9. Preceito penal secundário
- A forma simples pena é de reclusão, de um a quatro anos.
- Nos crimes equiparados (§ 1o, incisos I, II, III e IV) a pena é a mesma.
- Na forma qualificada (se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial), a pena será de reclusão, de dois a oito anos.
9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo
Na forma simples e equiparada é possível a suspensão condicional do processo, eis que a pena mínima cominada é igual a 1 ano; portanto, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Na forma qualificada (§ 3o), não é juridicamente possível a suspensão condicional do processo, eis que a pena mínima cominada é superior a 1 ano.
9.2. Possibilidade de transação penal
Não é possível a transação penal, visto tratar-se de modalidade em que a pena máxima é superior a 2 (dois) anos; entretanto, a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:
Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial
a) Fiança extrajudicial:
Na forma simples (caput) e na equiparada (§ 1o), não estando presente nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I e IV do novo artigo 324 do Código de Processo Penal, é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito que tem pena máxima de prisão não superior a quatro anos.
- Na forma qualificada (§ 3o: se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial), há óbice na concessão na fiança pela autoridade policial, vez que a pena máxima é superior a 04 anos.
b) Fiança judicial:
Na forma simples (caput) e na equiparada (§ 1o), recusando-se ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, esta pode ser requerida, perante o juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas.
- Na forma qualificada (§ 3o), é possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal.
9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva
Na forma simples (caput) e na equiparada (§ 1o) o crime de descaminho é punido com pena máxima que não excede quatro anos; portanto, só será possível a decretação da prisão preventiva, presentes os requisitos infracitados:
a) tiver sido o indiciado ou acusado, condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.
b) presença dos requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal;
c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
d) se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.
A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão preventiva ao presente delito, quais sejam:
a) O quebramento injustificável da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.
Na forma qualificada (§ 3o) o crime de descaminho é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.
9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária
Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.
9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar
No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:
I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item.
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão
Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as medidas cautelares previstas no novo artigo 319 do Código de Processo Penal.
9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória
Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal.
9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena
No crime em comento, o regime inicial de cumprimento de pena, em regra, será inicialmente aberto ou semiaberto, dependendo da pena aplicada.
9.9. Da progressão de regime
Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Há ainda uma segunda condição para o deferimento da progressão de regime, pois o crime em estudo se encontra dentro do título XI do Código Penal, (dos crimes contra a Administração Pública), portanto, o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
10. Sujeito ativo do delito de descaminho
Qualquer pessoa pode figurar como agente do delito. A eventual participação de funcionário público, transgredindo dever de ofício, importará o reconhecimento de delito autônomo, ou seja, o crime de facilitação de descaminho, previsto no art. 318.
11. Sujeito passivo do delito de descaminho
O sujeito passivo do delito é o Estado.
12. Do procedimento
O procedimento será o comum ordinário (arts. 395 usque 405 do CPP), uma vez que a pena máxima aplicada é igual a quatro anos na forma simples e equiparada e superior a quatro anos na forma qualificada.
13. Da competência
A competência para processar e julgar o crime de corrupção ativa é do Juízo singular na Justiça Federal.
13.1. Competência: local da apreensão dos bens versus o local da consumado
STJ: A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da aplicação do Verbete Sumular nº 151 do Superior Tribunal de Justiça, fixando a competência para o processo e julgamento por crime de descaminho pelo lugar da apreensão dos bens, ainda que as investigações preliminares indiquem que o crime tenha se consumado em outro local. (Conflito de Competência nº 119247/SP (2011/0237473-4), 3ª Seção do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 25.04.2012, unânime, DJe 14.05.2012).
Súmula 151 do STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.
14. Classificação doutrinária do tipo penal
O crime de descaminho:
- Não exige qualidade especial do agente ativo, portanto, é comum;
- Formal, não exige um resultado naturalístico, consistente na produção de efetivo dano para Administração.
- É de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;
- Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto, é unissubjetivo;
- Tanto pode ser unissubsistente (praticado num único ato) ou plurissubsistente (em geral, vários atos integram a conduta), dependendo do caso concreto;
- Comissivo (os verbos implicam ações), na forma “importar” e “exportar”, bem como comissivo ou omissivo (implicando abstenção) na modalidade “iludir o pagamento”, conforme o caso concreto. e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, art. 13, § 2º, do CP);
- Admite tentativa na forma plurissubsistente.
- Não admite tentativa na forma habitual. (Vide nos incisos I e II, a expressão “no exercício de atividade comercial ou industrial”).
- Transeunte (modalidade de crime que não deixa vestígios).