RESUMO: O presente artigo traz à baila um esboço sobre a função e a importância da Dogmática Jurídico-Penal para, empós, adentrar nas construções sistemáticas de análise do delito (conhecidas como: sistema clássico; neoclássico; finalista e funcionalista, com ênfase na evolução doutrinária do conceito de conduta e nas implicações havidas nos demais elementos do delito).
PALAVRAS-CHAVE: dogmática jurídico-penal; sistemas de análise do delito; conceito de ação.
1-Propedêutica; 2 – A dogmática jurídico-penal em geral: função e importância; 3 – Sistema Clássico do Delito; 4 – Sistema Neoclássico; 5 – Sistema Finalista; 6 – Sistema Funcionalista; 6.1 – Claus Roxin e o funcionalismo moderado (teleológico, dualista, funcional, racional-final ou de política criminal); 6.2 – Günther Jakobs e o funcionalismo radical (monista ou sistêmico); 6.3 – A vertente funcionalista de Wolfgang Frisch; 7 – Considerações Finais.
1-Propedêutica.
Em um Estado de Direito, a dogmática jurídico-penal tem a função precípua de garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder arbitrário do Estado.
Por esta razão, emerge a lei – fonte criadora de uma estrutura de proposições jurídicas (ordenamento), de onde se extraem as resoluções judiciais, alguns conteúdos conceituais e as opiniões doutrinárias da ciência.
Daí extrai-se a importância que a dogmática jurídico-penal tem para o estudo e conhecimento de seu objeto: o Direito Penal positivo (cujos conteúdos, então, são analisados, interpretados e explicados sistematicamente).
Desta forma, passada essa comezinha lição, parte-se da certeza de que há imenso valor no pensamento dogmático jurídico-penal de índole sistematizadora.
Até porque, na seara penal, é dentro deste elucubrar que estão bem sedimentados e justificados o estudo e desenvolvimento de um conceito para a conduta humana, bem como a sua alocação sistemática no topo da teoria analítica do crime, como primeiro passo de análise – autônomo em relação à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade.[1]
Outrossim, é nessa conjuntura que se reflete o trabalho do legislador, o qual, ao elaborar uma novatio legis incriminadora, tem diante de si um limite intransponível, visto que só poderá descrever, em tese, uma conduta humana tomando por base a estrutura conceitual que lhe seja dada.
Noutra palavra. A concepção de conduta humana influi decisivamente na elaboração do injusto jurídico-penal, que, agregado à culpabilidade do agente, configura os requisitos essenciais do crime, afastando-se, deste modo, o chamado direito penal de autor (de cariz autoritário porquanto autoriza um ilimitado jus puniendi.)[2]
Id est, num aspecto formal (estático), o direito penal nada mais é do que um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos indesejados como infrações penais, trazendo, em seu bojo, quem seriam seus agentes e as sanções (preceito secundário) que lhes serão aplicadas.
Desta sorte, verbera-se a importância de se compreender a conduta humana, espeque do ilícito penal, em suas variáveis correntes que afloraram no percorrer do tempo, haja vista que desde o século passado e, especialmente, no século atual, a dogmática jurídico-penal tem experimentado larga polêmica acerca do conceito de ação[3].
Tal fato, diga-se en passant, se torna mais visível a partir dos trabalhos de Hans Welzel, que defende o conceito final de ação (emblema do compromisso do direito penal com a conduta humana enquanto dado ôntico, em respeito às estruturas lógico-objetivas, colhidas da realidade, que vinculam o legislador), e das teorias pós-finalistas (teorias socais da ação e teorias funcionalistas) – símbolos do rechaço de qualquer vínculo desta ordem, uma vez que descartam o compromisso de definir a conduta a partir da realidade e erigir, também a partir destes dados ônticos, todo o sistema analítico do crime.
Em breve síntese, como vislumbrado neste pequeno aperitivo, o tema ora ilustrado traz em seu cerne imensurável relevância. Por esta razão, passemos, a partir de agora, a verticalizar seu estudo.
2. A Dogmática jurídico-penal em Geral: função e importância.
Welzel assinala que a função da dogmática penal consiste em “desenvolver e explicar o conteúdo das regras jurídicas em sua conexão interna (sistematicamente”[4]).
Aliado a esse luminar, como complementa Novoa[5], pode-se asseverar que a missão da dogmática penal também consiste em “procurar uma correta interpretação dos textos positivos, buscar as relações existentes entre estes, descobrir as idéias, princípios e instituições ínsitos na lei e, então, construir e sistematizar sobre essa base uma teoria completa e bem assentada das bases orgânicas do Direito Positivo”.
Em outras palavras, é hialino que dogmática penal vem a possibilitar uma adequada política criminal (mormente no que se refere à aplicação concreta da lei penal), bem como, no que alude ao seu processo de criação, garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder arbitrário do Estado.
Dito isso, é inquestionável que as mudanças que experimentam tanto a Política Criminal como o Direito Penal (produtos das transformações que vão manifestando seu objeto de regulação: o delito), têm igualmente repercussões no âmbito da dogmática penal – se assim se sustenta a ideia de que esta está estreitamente vinculada à política criminal e, portanto, ao seu objeto de consideração: o Direito Penal Positivo.[6]
Ocorre que, antes de se adentrar nas trincheiras deste tema, não há como não pontuar, ainda que de forma breve, uma visão histórica das diversas construções teóricas em torno do delito.
Até porque, no momento em que se fala do Direito Penal do século XXI, que sem dúvida se vê fortemente atingido pela internacionalização do delito, da política criminal e do Direito Penal, resulta necessária uma síntese histórica de como se fez a evolução das teses delitivas ao redor do mundo – que, além de muito nos ter influenciado, contou com a participação de grandes pensadores de nosso tempo, como: Binding, Liszt, Beling, Radbruch, Frank, Maurack, Gallas, Kaufmann, Stratenwert, Baumann, Jescheck, Roxin, Jakobs, Schünemann e Struensee.
Diga-se en passant, essa larga história teve início a partir das elaborações de Franz Von Liszt, em seu Tratado de Direito Penal (Das deutsche Reichsstrafrecht – 1881), cuja primeira edição apareceu há cento e trinta e três anos.
Daí em diante, a doutrina penal experimenta diversas construções sistemáticas ou sistemas de análises do delito e, detrás de cada um destes sistemas, existem bases filosófico-políticas, assim como cada um “responde a certo momento de poder político e a um contexto econômico, social e cultural”[7] do lugar e tempo em que foram implantados.
Agora, com a função e importância da dogmática jurídico-penal já destacadas, passemos a discorrer, de forma sucinta, sobre a evolução doutrinária do conceito de ação e a sua implicação nos demais elementos do delito (dentro de cada construção sistemática).
3. Sistema clássico do delito.
O primeiro sistema do delito, conhecido como sistema clássico, causalista, naturalista ou mecanicista (LISZT/BEILING), se desenvolveu a partir do último quarto do século XIX, inspirado fundamentalmente pelo positivismo jurídico e positivismo naturalista[8]; o qual atribui ao legislador um “poder onipotente” e é este quem determina a aplicação do método “científico naturalista” na análise das questões penais.
A partir desse fundamento, Franz von Liszt desenvolveu um sistema concebido à base de “classificações”[9], chegando-se ao conceito buscado de delito estruturado em princípio de dois elementos: antijuridicidade e culpabilidade[10] , correspondendo a primeira a todo o “objetivo” e segunda, a todo o “subjetivo”. Em 1906, BELING aportou a essa estrutura a figura da tipicidade[11], atendendo às exigências do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege.
Esse sistema clássico de delito tem como fundamento o conceito causal ou naturalístico de ação, que reduz a ação a um mero processo causal que a vontade ocasiona no mundo exterior sem importar se o autor queria ou podia prever o resultado, ou seja, sem importar o conteúdo da vontade, que para Beling, isto só teria relevância para efeitos de culpabilidade. Assim, pelo conceito causal de ação não se toma em conta a direção final da vontade.[12]
Noutro dizer.
Para Von Liszt, a ação (positiva) era um movimento corporal, uma inervação muscular produzida por uma energia de um impulso cerebral, que através do meio natural e de acordo com as leis causais da natureza, provoca uma modificação do mundo exterior, perceptível pelos sentidos. No tocante à omissão, afirmou ser “a conduta voluntária não impeditiva de uma mudança do mundo externo”.[13][14]
Beling, no mesmo diapasão, asseverou ser a ação um comportamento corporal que é produzido pelo domínio sobre o corpo; um comportamento que consiste num fazer (ação positiva), ou num não-fazer (omissão), como distensão dos músculos.[15] Para ele, todavia, se prescinde da exigência de concreção de um resultado – o que, neste ponto, Radbruch discorda.[16]
Desta sorte, a conduta neste momento histórico traduziria uma ação, um movimento corporal (voluntário) apto a modificar o mundo exterior.
O elemento tipo foi entendido como mera “descrição” dos elementos exteriores da ação. Nesse passo, não traz, em seu seio, o ânimo do autor (dolo e culpa), vindo a estar totalmente livre de valoração.
Desmiúde. O tipo, desta sorte, é normal, pois composto tão somente de elementos objetivos (sem a presença de elementos normativos, que necessitam de juízo axiológico; ou de elementos subjetivos, que reverberam a finalidade específica do agente).
Em relação a outro componente da estrutura deletéria, a antijuridicidade, cumpre professar que ela foi concebida de maneira “formal”, como a contraposição do fato objetivo com o ordenamento jurídico. É aqui, por sinal, onde se dá, pela primeira vez, a formulação de um juízo de valoração.
Note. O sentido ou conteúdo da vontade, nesse elucubrar, é deslocado para a culpabilidade (derradeiro elemento basilar da estrutura ilícita).
Com estofo na Teoria Psicológica da Culpabilidade, de base mecanicista, reprova-se a ação do autor por não ter atuado segundo as exigências do ordenamento jurídico. Em sentido estrito, a culpabilidade foi concebida puramente subjetiva, como uma relação psíquica entre o autor e a parte externa do fato, “sendo nela onde havia que se pautar apenas o “conteúdo da vontade”, e daí que o dolo e a culpa apareciam como formas desta.
A imputabilidade, de outro turno, foi entendida como um “pressuposto” da culpabilidade e o estado de necessidade, nessa alheta, como causa excludente deste último componente.
Só para verticalizarmos, calha professar que outros elementos subjetivos do autor, como “intenções”, “motivos”, “tendências”, que são previstos em numerosas disposições penais foram ordenados como elementos subjetivos na culpabilidade. A tentativa e a consumação, a autoria e a participação, a unidade e a pluralidade de delitos, entrementes, foram vistas como “formas de aparição do delito”.[17]
Em breve síntese, retomando a ideia de tal proposição comezinha, a ação para essa teoria é considerada típica quando subsumível a um tipo de crime e também ilícita se não houver nenhuma das causas de justificação. Além de típica e ilícita, será culpável se houver nexo psicológico entre o agente e o seu fato objetivo, resultado capaz de imputar-lhe a ocorrência, a título de dolo ou culpa, estes assumindo o valor de espécies de culpabilidade. [18]
Com a primeira década do século XX, essa construção dogmática de LISZT/BELING foi submetida a um processo de transformação pela dogmática posterior, na Alemanha, caracterizada como o sistema neoclássico ou teleológico – que tinha como proposição responder algumas das críticas dirigidas a este primeiro pensar: como o de não explicar adequadamente os crimes omissivos (omissivos próprios, de mera conduta, tentativa, etc) e a presença de elementos subjetivos (dolo e culpa) como espécies da culpabilidade.
4. Sistema Neoclássico.
O chamado sistema neoclássico, que se desenvolveu por influência da “teoria do conhecimento”, da Escola do Neokantismo alemão (conhecida também como “filosofia dos valores” ou Escola de Baden Baden, cujos expoentes são Stamler, Windelband, Lask e Rickert), surgiu como resposta ao positivismo e às ciências da natureza, que admitiam somente as observações causais como único método de análise científica válido para a Ciência do Direito.[19]
Tal elucubrar proposto, desenvolvido precipuamente por Gustav Radbruch, M.E. Mayer e Edmund Mezger (autores que mais seguem diretamente os caminhos dos princípios da escola sudocidental alemã para o Direito penal[20]), não é puramente formal.
Isso porque, inclui o Direito entre as ciências do espírito, para compreender o conteúdo dos fenômenos e das categorias jurídicas, além da definição formal e da explicação causal[21] - já que, para eles, as ciências naturais explicariam parcialmente a realidade, mas não explicariam os fenômenos individuais.
Vale dizer. O neokantismo trouxe inúmeras conseqüências dogmáticas para o sistema do Direito Penal, com a introdução dos elementos axiológicos (da valoração). Os conceitos jurídicos penais, incluindo os relativos aos elementos do delito, devem responder às exigências de um Direito penal referido a fins e a valores.[22]
De igual modo com o período anterior, o comportamento humano permanece voluntário (ou voltado à realização da vontade) e causalmente ligado a uma modificação do mundo exterior. Porém, a ação (conduta) deixa de entender-se como mero movimento corporal, em sentido naturalístico, para destacar-se seu significado social.
De mais a mais, pontuada essa diferença acerca da ação, cumpre obtemperar outra distinção com o pensar antecedente (clássico, mecanicista), que consiste no fato de que se passou a valorar o bem jurídico atingido, possibilitando, assim, uma graduação da ilicitude (se essa violação seria de maior ou menor gravidade).
Ademais, ainda em sentido antípodo a teoria causalista, a conduta também passou a abranger a omissão, não mais neutra, haja vista que ela seria uma valoração negativa da lei.
Noutra palavra. Mezger pondera que se responsabiliza alguém não pela omissão, mas sim pela falta da ação esperada. O fundamento da omissão não é a causalidade, como pretendia Beling, e sim o fato de o agente não ter realizado uma ação que juridicamente se esperava que ele realizasse.[23]
Reverbera-se, deste modo, que tal teoria adota os conceitos principais do causalismo com algumas evoluções: como a superação do positivismo através da introdução da racionalização do método, reconhecendo que o direito é ciência do dever-ser, e não do ser; bem como a introdução da valoração (daí a tipologia Neokantista) nos meandros da dogmática jurídico-penal.
Dado esse breve aperitivo, passemos a aprofundar, analiticamente, cada parte estrutural da Teoria Neokantista.
Para Mezger o conceito de ação está compreendido no de resultado, como “a total realização típica exterior, por isso o resultado compreende tanto a conduta corporal do agente como o resultado externo causado por ela.”[24] Assim, o delito é a ação tipicamente antijurídica, uma vez que a tipicidade não constitui um elemento independente da antijuridicidade.
Id est, a ação vem a ser uma causalidade juridicamente relevante (Sauer), sendo o delito um comportamento antijurídico e culpável[25].
O tipo surge como uma “descrição legal da lesão” (típica) do bem jurídico, este, então, “será interpretado a partir dos valores constitucionais, que estão contidos no âmbito do tipo, podendo-se mensurar o dano causado, através desta análise normativa.”[26]
Decerto, a tipicidade sofre uma elaboração teleológica dos conceitos, - com a superação da jurisprudência de conceitos -, não mais se interessando a Ciência do Direito pela realidade não-valorativa, nem com os conceitos da linguagem comum. Até porque, a ciência em si (em específico a ciência penal) possui uma linguagem própria, definida de forma que, a priori, permite valorar a realidade naquilo que interessa ao Direito Penal.[27]
A antijuridicidade deixa de ser meramente formal, como mera comprovação lógica da contrariedade entre a conduta e as normas jurídicas. Desta sorte, passa a ter, além de um juízo de desvalor objetivo de caráter formal, um juízo de desvalor material (a antijuridicidade material).
Com isto, a tipicidade passa a ser a razão e existência da antijuridicidade.[28]
Enfim, no tocante à culpabilidade, nota-se que esta sofreu importante modificação, a partir da adoção da Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade, de Reinhart Frank.[29]
Ora, a partir daqui o dolo e a culpa não mais são espécies de culpabilidade e sim elementos do juízo de censura (ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de conduta diversa).
Como consequência, admitiu-se uma valoração na culpabilidade e não apenas uma situação psicológica (esta seria analisada quando da responsabilidade do agente no tocante ao resultado). Surge, nesse passo, um dos termos de maior aceitação no desenvolvimento da dogmática deste século: a reprovabilidade/exigibilidade.[30]
A estrutura da culpabilidade (imputabilidade e conhecimento da antijuridicidade: dolo ou a culpa) se soma um novo elemento: a exigibilidade de conduta diversa. Aquela em que o Direito pode exigir uma conduta distinta daquela que o sujeito realizou,[31] de acordo com o momento do fato, de suas condições pessoais e circunstâncias que o rodeiam.
Em 1931, finalmente, toda a sistemática neoclássica ou teleológica chega a seu máximo desenvolvimento, com a ordem de elementos do delito como se encontra no Tratado de MEZGER, definido como a “ação tipicamente antijurídica e culpável”.[32]
Assim, na segunda metade da década de trinta, os dois sistemas (clássico e neoclássico) começam a ser caracterizados, por seus traços (agora nitidamente) comuns.
Antolha-se, entretanto, que a teoria neoclássica não debelou todas as críticas, já que, para alguns, parecia contraditório reconhecer elementos normativos e subjetivos no tipo, permanecendo o dolo e a culpa como elementos da culpabilidade.
Não por outra razão, a dogmática penal se viu diante da necessidade de substituir as contradições do neokantismo, com seu relativismo axiológico e o normativismo que o caracterizavam.
5. Sistema finalista.
Com o desenvolvimento do sistema finalista a partir de meados da década de trinta, o sistema causalista foi submetido, novamente, a severas críticas, que se dirigiram tanto contra a base filosófica, representada de modo inclusivo pela filosofia dos valores da Escola sudocidental alemã, como contra a base científica do positivismo naturalista e, portanto, contra o postulado “causalista”, como vemos na obra de WELZEL (Introducción a la Filosofía de Derecho,2005, op.cit.).[33]
Para o finalismo, o ordenamento positivo não pode ter qualquer conteúdo arbitrário. É que o mundo tem várias ordens a que o legislador se vincula, por estruturas lógicas, com a realidade (e, diga-se de passagem, a primeira destas estruturas é a natureza finalista do agir humano). Desta forma, a estrutura ontológica da ação é prévia a toda valoração e a toda regulação.
Vale pontuar. Amparado no pensamento aristotélico[34] de que tudo no mundo dirige-se para um fim, Hans Welzel define a conduta humana como um “exercício de atividade final”. Desta sorte, a ação é um acontecer “finalista” e não somente causal.[35].
Nesse sentido, a atividade finalista da ação se baseia no fato de que o homem concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcançá-lo, desenvolve determinados processos causais dirigidos por ele, de modo consciente, em direção ao fim pretendido.
Sobre a base de seu conhecimento causal prévio está em condições de prever as conseqüências possíveis de sua ação ou omissão, estas não vislumbradas apenas como mero processo causal equiparado aos processos da natureza e sim à capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional.[36]
Possível, então, concluir que a ação humana não é mero processo causal cego, senão mero processo de sentido, com um caráter final, que é dirigido a um objetivo determinado, isto é, dirigido finalmente. [37] Por isto, diz Welzel que “a finalidade é “vidente”, enquanto a causalidade é “cega”.[38]
Aqui, faz-se uma observação. Se a conduta, para o finalismo, é o movimento humano voluntário dirigido a um fim, pode-se concluir que a vontade é a espinha dorsal da ação finalista[39], haja vista que toda conduta, deste modo, é orientada por um querer.
De qualquer modo, é hialino que com o desenvolvimento do conceito final de ação, o finalismo de WELZEL implicou em diversas conseqüências dogmáticas, que, de modo inclusivo, manifestam-se nos diversos níveis da estrutura do delito e, igualmente, têm importantes implicações político-criminais.[40][41]
Assim, como conseqüência do conceito de ação, que informa e orienta a estrutura do delito, WELZEL concluiu que o dolo não pertence à culpabilidade e sim à ação típica e, portanto, ao injusto (Teoria Normativa Pura da Culpabilidade).
Desta forma, o conceito de injusto compreende tanto elementos subjetivos como objetivos (tipicidade complexa) e, como decorrência disto, desenvolve-se uma nova compreensão dos elementos do tipo penal: a antijuridicidade e a culpabilidade.
Isso porque, uma vez que o tipo representa a conduta humana proibida ou imposta,[42] nele é que se irão determinar as características de cada forma especial de comportamento delituoso. Separam-se assim, os delitos dolosos dos culposos (negligentes), sendo, agora, na esfera da tipicidade que se faz a distinção entre um delito culposo (expressa previsão legal) e um delito doloso (regra em nosso ordenamento). [43]
Acrescenta-se, ainda, que com a finalidade da ação, formou-se um novo conceito de culpabilidade – que vai além do aspecto normativo - cuja essência é a reprovabilidade, haja vista a possibilidade de o autor do injusto agir de outro modo (torna-se juízo de reprovação calcado sobre a estrutura lógico-real do livre arbítrio).
Ou seja, já não se encontram como seus componentes o dolo e a culpa, e sim a imputabilidade, a consciência da antijuridicidade e a exigibilidade de outra conduta.
Em virtude da reestruturação sistemática do dolo e da culpa, bem como da consciência da antijuridicidade[44], visualizamos conseqüências também para o tratamento do erro. No sistema finalista, o problema do erro é tratado em dois níveis da estrutura do delito: a) no nível da tipicidade opera o erro de tipo, que recai sobre algum dos elementos objetivos do tipo e cujo efeito é excluir o dolo, se vencível, ou excluir o dolo e a culpa, se invencível; e b) no nível da culpabilidade, funciona o erro de proibição, que incide sobre a consciência da antijuridicidade e seu efeito é excluir ou atenuar a culpabilidade, dependendo se o erro é vencível ou invencível.[45]
Não se pode olvidar que a dogmática finalista teve o mérito de, numa época em que imperava um terrível positivismo jurídico (correspondente à onipotência do Estado nazista[46]), favorecer a busca de princípios e valores, que devem ser independentes da vontade estatal e de fazer-lhe oposição.[47]
Nas palavras do saudoso professor Chaves Camargo, “os objetivos foram atingidos pela ampla produção de Welzel, que, diante das críticas, que foram inúmeras e incansáveis, sempre procurou adaptar, no que foi possível, sua teoria finalista inicial, iniciando uma verdadeira revolução na dogmática jurídico-penal, que, até hoje, não cessa de suscitar debates produtivos para que se encontre uma fórmula de legitimação do Direito Penal na sociedade de risco contemporânea.”[48]
Reflete-se, entrementes, que ainda que tenha trazido evoluções para época, tal teoria não soube explicar, inicialmente, a finalidade nos crimes culposos (já que a culpa não está na mente do autor). Ademais, foi criticada ao centralizar seus estudos no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado.
Não por outra razão, ainda que se tenha, em momento posterior, exsurgido o finalismo dissidente (que traduz crime como fato típico e ilícito, tão só; sendo a culpabilidade mero pressuposto para a aplicação da pena), passemos ao estudo da dogmática funcionalista (mais recente e que suscita novas digladiações).