6. Sistema funcionalista.
Com o perpassar do tempo, precipuamente na Alemanha da década de 1970, inicia-se um debate acadêmico com o escopo de se asseverar qual a missão (função) do Direito Penal.
Noutro dizer: a) com desenvolvimento da teoria do injusto pessoal a partir da teoria finalista (na qual o dolo, como elemento da ação, pertencia ao tipo de ilícito e na culpa strictu sensu a ação voluntária se referia ao juízo de infração do dever de cuidado),[49] b) acrescida da idéia de que o desvalor do resultado, por si só, não atinge a essência do ilícito (premissas que modificam todo o entendimento da dogmática clássica, com influência na análise dos demais elementos do delito), a doutrina alemã iniciou uma série de debates que culminou em várias correntes metodológicas na dogmática jurídico-penal.[50]
Nas linhas seguintes, teceremos um esboço sobre as vertentes funcionalistas de Claus Roxin, Günther Jakobs e Wolfgang Frisch.
6.1 Claus Roxin e o funcionalismo moderado[51] (teleológico, dualista[52], funcional, racional[53]-final ou de Política Criminal[54]).
Roxin – e os demais partidários do funcionalismo- defendem que a construção do sistema jurídico-penal não deve se vincular a dados ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico-reais), mas, sim, se orientar exclusivamente pelos fins do direito penal.
Desta sorte, os conceitos são submetidos à funcionalização. Passa-se a exigir que eles (conceitos) sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema, alcançando consequências justas e adequadas.[55]
A conduta humana, no pensamento de Roxin, ocupa a posição de categoria básica de estruturação da teoria do crime, como instrumento de valoração político-criminal.[56]
Ensina que “a afirmação de que alguém praticou uma ação é o resultado de uma valoração do conteúdo consistente em que há de poder imputar a alguém como conduta sua um acontecimento que parte dele ou um não fazer. Por isto, diz, a unidade da ação não é definida por um algo empiricamente preexistente (seja a conduta voluntária, a causalidade ou a finalidade) e que estaria por igual na base de todas as manifestações de conduta punível, senão por identidade do aspecto valorativo.”[57]
O jurista alemão concebe a conduta humana como “manifestação da personalidade.”[58] A manifestação caracteriza-se quando os pensamentos e impulsos volitivos se põem em relação com os acontecimentos do mundo exterior. De outro modo, a manifestação deve estar ligada à personalidade. Ou seja, a ação significa que a personalidade projeta-se no mundo exterior: “tudo o que se pode atribuir a um ser humano como centro anímico-espiritual de ação”.[59]
Com este conceito de personalidade, Roxin pretende ter obtido um conceito amplo da conduta, pelo mecanismo da exclusão[60]: manifestações da personalidade são basicamente o que sobra quando se exclui “tudo o que, segundo o consenso geral, não aparece como ação.”[61]
Importante destacar outros aspectos peculiares dessa doutrina, que vêm a ser o propulsor do critério funcional da imputação objetiva (tipicidade) e que traz a extensão da culpabilidade a uma nova categoria sistemática: a responsabilidade, em que o que se visa é a necessidade da aplicação da pena e sempre de forma preventiva (geral e especial).[62][63]
Vejamos.
A limine, é digno de nota que o nexo causal (liame que conecta a conduta ao resultado, trazendo a conclusão de que determinado evento se perfez em virtude de certa ação atribuída, objetivamente, a alguém), ainda com a teoria da eliminação hipotética de Thyrén, franqueava um possível regresso ao infinito.
Desta sorte, advém a ideação da inclusão de mais um filtro na causalidade objetiva, denominado de imputação objetiva, com o hialino escopo de obstar tal regresso até as causas mais primórdias.
Vale esclarecer. Além de se esquadrinhar o nexo causal, com tal pensar, se faz imprescindível observar um nexo normativo que objetiva verberar sobre a criação ou incremento de um risco não permitido, bem como acerca da existência de um risco dentro do resultado provocado (nexo de imputação, chamado, por alguns de prognose póstuma objetiva[64]).
Noutra palavra. Tal teoria, criada pelo alemão Max Rumelin e incrementada por Lizt, pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não acobertado por um risco permitido dentro da abrangência do tipo. Considera-se, de igual modo, o incremento do risco e o fim da proteção da norma – razão pela qual há também imputação objetiva quando a conduta aumenta o risco permitido com violação relevante do dever de cuidado (desta forma, desenvolveu-se a distinção entre risco permitido e risco proibido[65]).
Por isso, não se põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado (evento) jurídico que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem penalmente tutelado.
Verifica-se que a imputação objetiva tem um vínculo específico com a ação humana na medida que há necessidade da criação de um risco juridicamente desvalorado e este deve ser encontrado concretamente no resultado (nexo de imputação).
Desmiúde. A) Na ação humana há uma finalidade consciente e objetiva, que é a possibilidade de direção e domínio da vontade com relação ao risco juridicamente relevante para o Direito penal (o fato é a realização da vontade). B) Na análise da ação, de outro turno, há de examinar-se que, se o ordenamento jurídico não proíbe determinada conduta é porque esta não se constitui num risco de lesão ao bem jurídico (os resultados que não forem previsíveis ou dirigíveis pela vontade não são típicos), diferentemente da relação de causalidade que atribui ao agente as conseqüências de seu ato, para depois deduzir a relevância do resultado para o Direito penal.[66] C) A imputação, enfim, é o juízo que relaciona o fato à vontade. A adequação social, por sua vez, passa a ser elemento normativo do tipo.
Constata-se, ao final, que o modelo funcionalista de Roxin persegue uma unidade sistemática de política criminal e Direito penal.[67]
O crime, nesse pensar, seria constituído por tipicidade, antijuridicidade e reprovabilidade (composta de imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e, inovando, necessidade da pena). A culpabilidade (agora funcional) tornou-se um mero limite da pena.
A tipicidade estaria regida pelo elemento “nullum crimen sine lege”; a antijuridicidade compreenderia o âmbito dos conflitos sociais no que se enfrentam interesses individuais e sociais com as necessidades do indivíduo e a culpabilidade se configuraria desde a perspectiva da teoria dos fins da pena.[68]
Diga-se por demais, Roxin, ao apresentar a missão negativa do conceito de conduta (valorar tudo aquilo que se traduz como não-ação), pretende evidenciar de que maneira a ação atua como instrumento valorativo básico de seu projeto de “sistema teleológico-político-criminal”.[69] Destaca, assim, o principal fim político-criminal que o conceito de conduta humana cumpre. Sem, todavia, deixar de atribuir outras funções ao conceito de conduta (função de elemento básico; função de elemento de enlace e função de elemento-limite).
Certamente, o conceito de ação, de Roxin (cuja função implica em pretender excluir tudo o que, de antemão e independentemente da configuração transitória dos tipos, não se considera para um julgamento jurídico-penal, operando, assim, uma função de delimitação), é essencial no marco de um sistema político-criminalmente orientado, ensina Luís Greco[70], pois constatar – neste sistema- que uma ação se realizou “é o resultado de uma valoração de conteúdo”.[71]
Realiza a valoração quando se procede à verificação de que é possível “imputar-se a alguém como conduta um acontecimento que parte deste alguém ou um não-fazer.”[72] “...um homem terá atuado se determinados efeitos, procedentes ou não do mesmo, podem ser-lhe atribuídos como pessoa, ou seja, como centro espiritual de ação, pelo que se pode falar de um “fazer” ou “deixar de fazer” e com isso de uma “manifestação da personalidade”.[73]
No tocante às críticas de Roxin em relação ao ontologismo de Welzel, Moreno Hernandez, entretanto, enfatiza que não são posições irreconciliáveis, porque, no fundo, Roxin não rechaça as considerações ontológicas, senão a função que a estas se lhes atribui. Por isto, possível dizer que o distanciamento é relativo.[74]
6.2 Günther Jakobs e o funcionalismo radical[75] (monista[76] ou sistêmico).
No mesmo período histórico, em mesma localização geográfica (Alemanha), emerge outra visualização acerca da missão (função) do Direito Penal, a que se deu a tipologia de Funcionalismo Sistêmico.
Jakobs, mentor desta percepção, propõe o abandono do ontologismo welzeniano, depurando o Direito Penal de qualquer elemento descritivo ou referido à realidade, por afirmá-los naturalistas. De mais a mais, admite que os conceitos dogmáticos sejam interpretados exclusivamente de acordo com a funcionalidade sistemática em relação ao sistema que utiliza a cada momento como Direito Positivo[77]
Para Jakobs, o autor é um indivíduo que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputação. A dogmática jurídico-penal é formulada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade é absorvida pelo conceito de prevenção geral, cujo objetivo é o de fortalecer a confiança no sistema mediante a ratificação simbólica da vigência da norma, independente de todo conceito de pessoa (ou seja, sem levar em consideração a capacidade do autor).[78]
Verifica-se na proposta de Jakobs que, em resposta ao comportamento de infração da norma, através da pena, objetiva surtir efeitos na interação social, protegendo as condições desta, com uma função, portanto, preventiva.[79]
O centro de proteção do Direito Penal, no pensamento deste autor, deixa de ser os bens jurídicos em si, pois estes estão expostos, constantemente, ao perigo e, em razão do desenvolvimento tecnológico há uma estrutura que facilita a interação entre bens e serviços, passando a ser o reconhecimento da validade das normas e a confiança que deve inspirar nos cidadãos que a elas aderiram.[80]
Vê-se, portanto, que a missão do Direito Penal é garantir a identidade social.[81] O injusto, então, passa a ser a “objetivação de atitude incorreta frente à norma”, cujo pressuposto é a evitabilidade individual do comportamento, excluindo-se a ação quando o resultado foi atingido de modo inevitável, isto é, o autor não quis ou não foi produto de sua imprudência.
Nessa alheta, Jakobs chega ao conceito de conduta como evitabilidade individual: a teoria da “evitabilidade individualmente”, segundo a qual a ação é “a causação de um resultado individualmente evitável.”[82], apresentando-se como um supraconceito que engloba tanto o atuar doloso como o culposo.
A percepção da realização do comportamento e de suas conseqüências corresponde ao dolo. A possibilidade ou cognoscibilidade individual da ação e suas conseqüências, por sua vez, caracterizam-se como imprudência (culpa). Ambas as situações, como condições de evitabilidade, formam parte da ação e, pois, do injusto. Por isto, afirma Jakobs que: “No âmbito do dolo, pois, definitivamente não existem diferença alguma com o conceito final de ação; porém substituiu-se a finalidade em relação com o resultado pelas condições de evitabilidade do resultado(...).[83]
Nessa alheta, o supraconceito de ação deve abranger comissões e omissões. A ação e omissão apresentam, no entanto, elementos comuns, que correspondem a uma conduta que é a evitabilidade de uma diferença de resultado. Vale dizer. Na ação existem um motivo e um movimento corporal (o autor provoca algo proibido, mas deveria tê-lo omitido), enquanto na omissão falta um motivo e um comportamento corporal (o autor não atua conforme exigido, mas deveria ter atuado)[84]
Em seu recente trabalho, Jakobs veio a usar o supraconceito de conduta como “converter-se de maneira individualmente evitável na razão determinante de um resultado.”[85] sendo a palavra determinante referente ao esquema social de interpretação (teoria da imputação objetiva). Está-se delineado o sujeito e a expressão razão determinante demonstra que aquele resultado pode ser atribuído a alguém.
Desta sorte, Jakobs conclui que há ação somente quando haja imputação objetiva. A imputação como fator normativo atribui à ação uma causação imputável, pois, do contrário, estaremos no âmbito da natureza, considerando o fato apenas biopsicológico, o que não é relevante para o Direito Penal.
Em finalização, seguindo o luminar de ZAFFARONI, podemos resumir a construção de Jakobs dizendo: a) que se aproxima à redução de todas as ações a omissões, o que conduz a normativização jurídica dos papéis sociais e ao critério básico de imputação objetiva como violação de papéis/atribuições, entendidos como posições de garante tanto em delitos ativos como omissivos; b) o bem jurídico empalidece frente à geral função de fortalecimento da confiança no sistema, que tende a converter-se em um único bem jurídico; c) a necessidade de reafirmar a vigência da norma viola o requisito de lesividade, o que leva a postular a punição de deveres inúteis, isto é, que a lesão é normativa e não real; d) o extremo normativismo determina uma concepção do dolo privado do natural elemento psicológico, de modo que se assemelha à velha presunção de dolo; e) a culpabilidade também se concebe normativamente, ou seja, construindo-a a partir da necessidade de prevenção geral positiva, independente de todo conceito de pessoa e, em definitivo, de modo em que praticamente se confunde com a punibilidade.[86]
Como consequência, acresce-se, ao ponderar do mestre argentino, que com pálio no elucubrar de Jakobs se exumou a teoria desenvolvida, preteritamente, por Protágoras, Kant, Locke, Hobbes e outros, que é o Direito Penal do Inumano (Direito Penal do Inimigo ou Direito Penal Bélico), que traz a proteção normativa ao seu ápice, ao considerar inimigo (não cidadão) qualquer indivíduo violador do sistema[87].
6.3 A vertente funcionalista de Wolfgang Frisch[88]
Enfim, chegamos ao último sistema que veremos no perfazer deste artigo.
A finalidade de FRISCH é a de dar sentido a uma construção da teoria da imputação objetiva que contemple uma teoria do injusto da conduta e não somente uma teoria concentrada na possibilidade ou não de ver como obra própria do sujeito uma determinada modificação do mundo (um resultado, como sustenta a teoria da imputação objetiva de Claus Roxin).[89]
A construção de FRISCH ancora-se em dois pilares: a) a concepção do tipo como um tipo de injusto (conduta típica e injusta), que, segundo a sua visão, corresponde à descrição daquilo que se deve entender como proibido e unicamente justificado em circunstâncias excepcionais e tacitamente determinadas.[90][91] e b) a necessidade da realização de uma conduta desaprovada no resultado típico.
O jurista explica que só se pode tratar de injusto (no sentido de conseqüências injustas) se tiver ocorrido um fato cuja não produção pertence a uma situação jurídica, isto é, está juridicamente garantida. E, em contrapartida, não se fala de injusto se, em conexão com uma ação perigosa desaprovada, não tiver ocorrido um curso causal específico abrangido pela proibição da ação, senão que a conduta tão só haja possibilitado a realização de um risco geral da vida. Neste mesmo passo, quando o resultado ocorrido nada tem a ver com o risco desaprovado, porque a conduta se deu em conformidade ao Direito, ou seja, não contraria, no seu contexto, a ordem jurídica.[92]
Para Frisch, dentro de sua construção teórica, resulta irrenunciável o segundo requisito material da teoria da imputação objetiva de Roxin, id est, a específica relação de realização ou solidificação entre a conduta típica (desaprovada) e o resultado típico (produzido).
O fundamento é que as lesões (lesão efetiva ou sob perigo concreto) de bens jurídicos próprios dos delitos de resultado não interessam tão somente como um dado de base causal/naturalista, senão também do ponto de vista normativo como expressão do injusto (razão de ser do mesmo).[93]
Os três subsídios de FRISCH para conformar a teoria da conduta típica, como tem assinalado Robles Planas[94], resume-se em: a) a conduta típica como uma categoria dogmática definida; b) o caráter essencialmente normativo e objetivo dos elementos e requisitos próprios da categoria “conduta típica” e 3) a objetividade do juízo de desvalor da conduta.
Frisch determina essa categoria da “conduta típica” aos efeitos de “filtrar” de modo objetivo aquelas condutas que devem ser processadas pelo Direito Penal, daquelas que não o sejam, por não apresentarem lesividade ou por não se excederem do marco estabelecido pelo ordenamento normativo (trata-se, aqui, do exercício lícito de uma liberdade reconhecida pela Norma).[95]
Então, nessa conjuntura, curial dizer que os elementos ou requisitos próprios da categoria da “conduta típica” não são ontológicos ou naturalísticos, senão normativos.
Neste diapasão, o que resolverá a questão de se a conduta está proibida ou não, serão elementos ou parâmetros estritamente jurídicos, critérios e princípios estritamente jurídicos.
Assim, levando por conta questões estritamente normativas, pode ocorrer de uma conduta produtora de um determinado resultado lesivo para o interesse de um terceiro, não ser um dado relevante para determinar sua proibição e, conseqüentemente, reprovação penal.[96]
A objetividade do juízo de desvalor da conduta, segundo a concepção de FRISCH, corresponde à determinação do que deve ser introduzido na base de todo juízo de tipicidade. Passa a depreciar o binômio subjetivo-objetivo, entendendo por subjetivo o interno da psique do agente da conduta e por objetivo, a realidade externa a ela, que caracteriza o juízo de tipicidade correspondente à teoria finalista.[97]
Dessa forma, podemos concluir que o subjetivo individual não forma parte do juízo de perigo, e sim, circunstâncias objetivas são as que o configuram, só que cumprem com um critério adicional: o de serem conhecidas e experimentadas pelo autor.
Como a propósito professa o próprio FRISCH: o subjetivo ou individual não é, em si mesmo, parte da base do juízo, senão só critério de seleção para incluir segmentos da realidade na base do juízo.[98]
Por derradeiro, assinala FRISCH que só é possível refletir sobre o justo ou injusto de forma típica (excetuando eventuais causas de justificação) ou sobre se determinados tipos de condutas configuram um injusto, se observados os princípios da constituição do justo e do injusto.
Assim, se dita constituição do Direito faz depender o problema de determinadas circunstâncias subjetivas, então, isto significa que a questão de se uma conduta realiza o tipo de injusto não se pode responder sobre a base de uma separação estrita entre o objetivo e o subjetivo. E um esquema que se empenhe em distinguir entre o objetivo e o subjetivo, não serve para efeito de alcançar uma correta apreensão do objeto, qual seja, do justo e do tipo de injusto.[99]
Curial destacar que a crítica central de FRISCH pauta-se em questionar que o requisito “criação desaprovada de um risco” da conduta, guarde a qualidade de um elemento da teoria da imputação objetiva do resultado. Não é um tema de imputação o que determina a desaprovação jurídica (ou não) de uma conduta, senão que se trata de um tema estritamente normativo (resultando, por sua vez, fundamento de um tipo de injusto): o dos limites da liberdade juridicamente reconhecida.[100]
Então, a criação ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito de conduta típica, que constitui o âmbito onde se discute o limite da liberdade individual. O juízo de desaprovação da conduta deve ser celebrado com total independência da imputação objetiva do resultado.
Em conclusão, salienta Robles Planas que o desvalor da conduta, a partir de Frisch, passou a constituir um requisito absolutamente imprescindível para a tipicidade penal. Por força do juízo de reprovação, separa-se o que é relevante para o Direito Penal daquilo que está dentro do âmbito da liberdade geral de atuação.[101]