4. PAGAMENTO DE CRÉDITO PRESCRITO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO
4.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES
Com efeito, “em qualquer Ciência, princípio é o começo, alicerce, ponto de partida. Pressupõe, sempre, a figura de um patamar privilegiado, que torna mais fácil a compreensão ou a demonstração de algo. Nesta medida, é, ainda, a pedra angular de qualquer sistema.”[80] Assim sendo, não poderíamos nos olvidar de desenvolver um tópico que expusesse quais foram os fundamentos e nortes desta dissertação. Aliás, foi nesse ponto que residiu uma das tarefas mais tormentosas deste artigo, qual seja, a escolha de onde o posicionaríamos. Provavelmente, o mais lógico fosse o seu desenvolvimento no início, logo após a introdução. Contudo, é no presente capítulo que será exposto o objetivo geral, de maneira que, em última análise, o tema do subtítulo em epígrafe teria maior afinidade com este capítulo. E, por isso, seu foco será mais específico. De qualquer forma, todas as ilações ao longo deste artigo estiveram sempre calcadas em sedimentadas bases jurídicas, não havendo nenhum prejuízo. Assim sendo, pareceu-nos ser mais didático deixá-lo para o final, com o fito de corroborar, por derradeiro, o entendimento que será apresentado no item 4.3.
Ressaltamos, outrossim, que esse item não será subdividido, tendo em vista que do princípio inaugural serão derivados todos os outros, deduzindo-os de forma lógica, de acordo com a ótica observada, diluindo-se ao longo do texto de maneira fluída.
Levando-se em consideração que o tema proposto tem vistas a compreender qual o impacto gerado pela prescrição no âmbito da relação jurídico-tributária – buscando, para tanto, uma aplicação mais justa desse instituto e que proporcione menos incertezas –, infere-se que o primeiro princípio a ser tratado não poderia deixa de ser o da Segurança Jurídica[81]. Isso porque, nas lições de CARRAZA, “como o Direito visa à obtenção da res justa, de que nos falavam os antigos romanos, todas as normas jurídicas, especialmente as que dão efetividade às garantias constitucionais, devem procurar tornar segura a vida das pessoas e das instituições.”[82] E, além disso, por sua importância ganhar ainda maior dimensão no Direito Tributário, porquanto “a ação de tributar excepciona o princípio constitucional que protege a propriedade privada (CF, arts. 5º, XXII, e 170, II).”[83]
Pela clareza elucidativa de sempre, traz-se à baila a sistematização do principio da Segurança Jurídica proposta por SABBAG:
I) o cidadão deve saber antecipadamente qual a norma é vigente, o que sinaliza a lógica precedência de norma perante o fato por ela regulamentado, no contexto da irretroatividade, e o antecipado conhecimento do plano eficacial da lei, no bojo da anterioridade. Assim, a segurança jurídica toma a irretroatividade e a anterioridade como seus planos dimensionais, primando pela possibilidade de o destinatário da norma se valer de um prévio cálculo, independentemente, pelo menos, de inicio do conteúdo da lei;
II) o cidadão deve, em segundo momento, compreender o conteúdo da norma, no que tange à sua clareza, calculabilidade e controlabilidade.
Nesse sentido, somente a obrigação tributária que nasce nos moldes da hipótese de incidência da norma, instituída mediante Lei, formalmente e materialmente legal, é que se pode considerar um verdadeiro tributo. É dizer que só nessas condições haverá um potencial crédito para a Fazenda e, portanto, uma justa expectativa direito. Trilhando esse caminho, caso não haja percalços no decorrer das transformações pelas quais a obrigação tributária sofre[84], antes dela se tornar exigível, poderemos afirmar que seu pagamento foi devido. Lado outro, será indevido tudo aquilo que não seguiu esses ditames ou o que a própria Lei diga não se tratar de um dever jurídico. Nessas condições, o Fisco não espera uma satisfação, até porque o contribuinte não tem o que cumprir. Sob esse enfoque, a segurança jurídica “leva, em matéria tributária, ao principio da tipicidade fechada, com a correspondente proibição do emprego da discricionariedade fazendária.”[85]
Noutro prisma, CARRAZA lembra que o principio segurança jurídica reforça a ideia de que os contribuintes possam prever todas as vicissitudes da relação jurídico-tributária, com base numa lei preexistente e isonômica[86]. Daí porque se diz que o Principio da Confiança pode ser deduzido logicamente do direito – entendido como instrumento pelo qual a sociedade tem se valido com fito de estabilizar expectativas, por meio de normas reguladoras de condutas, capazes de proporcionar a redução de incertezas e inseguranças ao plexo de possibilidades existentes dentro das relações sociais contemporâneas[87].
Em suma, exclusivamente num contexto que seja condizente com todos esses predicados, pode-se vislumbrar uma sociedade cujas relações jurídico-tributárias são primadas pela segurança jurídica e dos corolários racionais.
4.2 CABIMENTO DE RESTITUIÇÃO QUANDO DO PAGAMENTO A TÍTULO DE TRIBUTO
Assim dispõe o Código Tributário Nacional:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
Como não podia deixar de ser, o CTN previu a possibilidade de o sujeito passivo[88] reaver o montante que foi pago indevidamente. Ora, parte-se da premissa de que ninguém pode se enriquecer sem ter dado causa, além de a obrigação tributária estar regida pela estrita legalidade. Logo, diz-se ser devido somente o pagamento dos tributos legalmente instituídos e exigíveis, caso contrário, estar-se-á contemplado pela norma extraída do artigo 165 supra.[89]
A respeito disso, COÊLHO, sempre defendendo ferrenhamente os direitos do contribuinte, pontifica que “a obrigação tributária é ex lege. Nela não prospera o brocardo do Direito Privado segundo o qual quem paga mal paga duas vezes, nem se precisa comprovar a justeza do erro (em termos subjetivos).” Assim, basta a comprovação objetiva de que se pagou mais do que devia ou que foi adimplido um crédito que não reunia os elementos de existência, validade e eficácia, para se fazer valer do direito de restituição.
Sob outro foco, ALEXANDRE, seguido de CARVALHO, assevera que “se o pagamento foi considerado indevido ou maior que o devido, o montante pago indevidamente não corresponde a tributo, mas algo pago a título de tributo.”
É certo, portanto, que, independentemente de qualquer interpelação, aquele que pagou algo que não era considerado tributo, ou seja, a título de tributo, mesmo que espontaneamente, tem o direito de pleitear a respectiva restituição.
Eis os pressupostos necessários. Não se fará necessário adentrar no mérito das hipóteses elencadas pelo artigo 165, e nem nos prazos estipulados pelos artigos 168 e 169 do CTN, pois não são pertinentes aos fins propostos.
4.3 PAGAMENTO INDEVIDO: CRÉDITO PRESCRITO
Como já foi demonstrado, a prescrição é causa de extinção do crédito tributário. Assim sendo, a obrigação tributária, que havia adentrado ao mundo jurídico e adquirido gradação máxima de eficácia, tem, por via oblíqua, a sua existência extirpada, porquanto fora despida de seu conteúdo. Ora, se a obrigação é o vinculo que liga sujeitos em torno de um objeto, caso este não mais exista por algum motivo, não assiste razão para que essa relação jurídica se mantenha. [90]
Por isso, quando um indivíduo paga um tributo, cujo prazo do Ente Tributante para exercício da pretensão do respectivo crédito havia escoado, diz-se que referido adimplemento foi indevido[91], na dicção do inciso I do artigo 165 do CTN[92] cumulado com o inciso V do artigo 156 do CTN. Razão pela qual se defende a possibilidade de restituição desses valores.
Corroborando o posicionamento que a prescrição acarreta o esvaziamento de juridicidade o vínculo obrigacional, porém, concluindo pela impossibilidade da repetição nesse caso, CARVALHO assinala o seguinte:
E o efeito jurídico da impossibilidade de repetição, nos casos de pagamento de débito prescrito, em nada aproveita à tese oposta, uma vez que as dívidas de jogo têm o mesmo efeito, e não por isso assumiram dimensões de deveres jurídicos. Estes pressupõem, invariavelmente, um titular de direito subjetivo a quem o sistema normalmente faculta, potencialmente, desencadear o aparelho coativo do Estado, para ver respeitados seus direitos. Ali onde estiver ausente esta capacidade potencial, inexistirá um direito na lídima significação jurídica do termo, mesmo que proposições prescritivas em vigor atribuam certos efeitos ao seu cumprimento espontâneo.
Outro deplorável equivoco repousa na teoria perante a qual, sendo paga uma dívida caduca, terá cabimento a repetição, porque desparecera o direito do sujeito ativo (isto é, o crédito). [...] De qualquer ângulo pelo qual se examinem as duas situações, o nexo obrigacional estará extinto. Até o Código Tributário o reconhece, catalogando o instituto entre as formas extintivas[93].
Ocorre que as premissas que CARVALHO se utiliza merecem as seguintes considerações: i) a prescrição não atinge o direito de ação, conforme ficou assentado (item 2.3.1); ii) a extinção do crédito tributário não inviabiliza a restituição do indébito e iii) o pagamento indevido a título de tributo não tem o mesmo efeito do pagamento de dívida de jogo. Vejam-se detalhadamente:
i) Para efeitos práticos, nesse ponto, a discussão acerca do fim do direito de ação ou da pretensão não é suficiente para infirmar a validade da assertiva de CARVALHO, uma vez que ambas acarretariam, invariavelmente, na impossibilidade de o sujeito ativo ter uma sentença de mérito favorável em juízo;
ii) A afirmativa de CARVALHO começa a fraquejar, quando se verifica que a prescrição é causa de extinção do crédito tributário. E, como tal, implica perecimento do próprio direito, sendo assim, indevido seu pagamento. Ocorre que, nos dizeres de CARVALHO, isso resultaria no esvaziamento de juridicidade o vinculo obrigacional, inexistindo, por isso, direito de restituição. Todavia, seguindo à risca a tese de CARVALHO, jamais haveria possibilidade de repetição nos casos de pagamento indevido ou a maior, uma vez que tanto num quanto noutro o adimplemento acarretaria o fim do vínculo obrigacional (ora, o pagamento assim como a prescrição é causa de extinção do crédito tributário).
iii) Por fim, o argumento mais forte é que a comparação do pagamento indevido no direito tributário com o pagamento de dívida de jogo é totalmente equivocada, por serem duas situações distintas. Isso porque a dívida de jogo se trata de uma hipótese de obrigação em que há um débito[94] - considerada, portanto, um dever[95] de caráter meramente moral, e não jurídico. Daí a impossibilidade de restituição do pagamento espontâneo de dívida de jogo, que reside exatamente no fato da existência desse débito (artigo 814 do CC/2002)[96]. Logo, referido adimplemento não ensejaria um locupletamento sem causa. Por outro lado, no caso de tributo prescrito, não haveria débito, por ele ter sido extinto (inciso v, do artigo 156 do CTN). Assim, em sendo pago, o Ente Tributante estaria se enriquecendo sem ter dado causa. Para essas hipóteses, movido pela boa-fé e pela estrita legalidade, o Código Tributário Nacional prevê o direito de restituição do pagamento indevido a título de tributo, englobando, dessa forma, o caso de adimplemento de tributo extinto ou inexistente. Ou seja, a própria Lei prevê efeitos jurídicos para essa hipótese, criando, por via obliqua, uma nova relação jurídica, em que o contribuinte passa a ser o credor do Fisco, sendo, portanto, despicienda a argumentação de CARVALHO no que tange a extinção do primevo vínculo obrigacional em razão da prescrição.
SABBAG e outros seguem a nossa tese, entendendo que “a prescrição extinguirá a pretensão e o próprio crédito tributário (ou obrigação tributária).”[97]
Diante do exposto, “o pagamento de crédito tributário prescrito é pagamento indevido, sendo perfeitamente cabível, nessa hipótese, a pretensão repetitória em face do fisco – ao contrário do que se dá com débitos oriundos de relações de direito privado”[98].