Sumário: 1. Introdução; 2. A imunidade parlamentar e a separação dos poderes; 3. A imunidade parlamentar no constitucionalismo internacional e brasileiro; 4. Análise comparativa da imunidade parlamentar na redação original da Constituição e após a emenda constitucional nº 35/2001; 5. Do Estado Democrático de Direito, da Separação de Poderes e da Soberania Popular; 6. Conclusões.
1. Introdução
No dia 21 de dezembro de 2001, foi publicada no Diário Oficial da União e entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 35, de 20 de dezembro de 2001, que deu nova redação ao artigo 53 da Constituição Federal de 1988, alterando sobremaneira aspectos do instituto da imunidade parlamentar.
A principal modificação produzida no texto original da Carta Magna, pela referida emenda constitucional, foi a limitação desse instituto, de forma a permitir que o Supremo Tribunal Federal possa prosseguir no processamento de parlamentares, independentemente de licença da sua Casa Legislativa, facultando-se ao Parlamento, por iniciativa de partido político, sustar o andamento da ação.
De acordo com a redação original do artigo 53, o deputado ou senador somente poderia ser processado, pela prática de crime comum, se a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal concedessem licença ao Supremo Tribunal Federal nesse sentido; do contrário, o processo ficaria paralisado até que o parlamentar perdesse essa condição. Tal situação, segundo constatação da sociedade, vinha causando uma anomalia, eis que diversos parlamentares estariam se beneficiando do corporativismo dos seus colegas - que dificilmente aprovavam a licença requerida pelo STF - utilizando-se dessa modalidade da imunidade para proteger-se da ação judicial, mesmo quando envolvesse crimes comuns, em nada relacionados à atividade parlamentar.
Assim, casos famosos como o do ex-deputado Hildebrando Pascoal, acusado da prática de crimes cruéis contra trabalhadores rurais em suas propriedades, não eram julgados pelo Judiciário, porque a Câmara dos Deputados não concedia a licença; acusações de corrupção contra parlamentares ficavam adstritas ao julgamento político do próprio legislativo, porque o Poder Judiciário dependia de improvável licença para proceder o julgamento, o que causava enorme indignação social e insatisfação com a chamada "classe política".
Essa indignação foi sendo capitaneada por setores representativos da sociedade, aglutinada pela media, até alcançar a pauta do Congresso Nacional, que conseguiu reunir, em torno da proposta de limitação da imunidade, um consenso quase absoluto e raro na história política do país. Aprovada com esmagadora maioria na Câmara dos Deputados (dos quatrocentos e quarenta e quatro deputados que participaram da votação, quatrocentos e quarenta e um votaram favoravelmente à proposta, apenas um votou contra e dois se abstiveram) e por unanimidade (dos sessenta e sete senadores que compareceram à votação) no Senado Federal, a emenda constitucional nº 35/2001 coroou aquilo que foi chamado pelo Presidente da Câmara dos Deputados de "pacote ético", que incluiu a limitação ao uso de medidas provisórias pelo Presidente da República (emenda constitucional nº 32/98), a instituição do Código de Ética dos Deputados e do Conselho de Ética na Câmara Federal. Em suas próprias palavras (Folha de São Paulo, edição de 1 de janeiro de 2002, p. A3):
"Trata-se de um momento histórico: de agora em diante, deputados e senadores são cidadão comuns diante da lei. Podem ser denunciados, processados ou condenados sem licença do Parlamento. Para que isso acontecesse foi necessária uma engenharia política que só se tornou possível porque a esmagadora maioria dos deputados, as lideranças partidárias e os membros da mesa compreenderam a importância dessa transformação.
A imunidade protege agora apenas as idéias, as opiniões e a ideologia dos parlamentares. O mandato não vai mais, enfim, acobertar crimes comuns."
Analisar se a limitação à imunidade parlamentar, tal como efetivada pela emenda constitucional nº 35/2001, representou realmente esse grande avanço para o país, é proposta do princípios e regras estatuídos pela Constituição Federal de 1988, em sua redação original.
2. A imunidade parlamentar e a separação dos poderes
Fazer uma análise, mesmo que restrita, do instituto da imunidade parlamentar, exige prévias considerações sobre a teoria da separação dos poderes e a sua inscrição jurídico-positiva nos diversos textos constitucionais dos Estados Modernos, um dogma da era liberal.
É sabido que já Platão e Aristóteles, na Grécia Antiga, incursionaram pelo tema. Porém, as idéias precisam esperar o momento fértil para sua ebulição, e foi somente no contexto histórico das lutas contra o Antigo Regime e pela instauração de uma nova forma de organização social, qual seja a do estado liberal-burguês, fortemente inspirado nos ideais iluministas, que a teoria da separação dos poderes encontrou sua formatação ideal, de modo a bem servir aos interesses de uma classe social nova que ansiava derrubar o poder político dos monarcas absolutos e da aristocracia: a burguesia.
Nesse contexto é que se insere a famosa obra "O Espírito das Leis", de Montesquieu, em que são lançadas as bases teóricas para esse conceito tão caro ao Estado Liberal, a tal ponto de se converter em requisito indispensável àquilo que os convencionais revolucionários franceses tomaram por constituição material. Assim é que o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, proclama que não se pode considerar uma autêntica Constituição aquela que não contemple a separação dos poderes. Ou seja: sem separação de poderes não há Estado de Direito, estado constitucional, mas estado do arbítrio.
Para Montesquieu, importante era que o poder político estivesse devidamente separado, a fim de evitar a concentração demasiada de poderes não mãos de um só, porque todo aquele que detém parcela mínima de poder tende a dele abusar.
Nesse sentido, a divisão do poder político em poder legislativo, encarregado de elaborar as leis gerais e impessoais a serem seguidas pelos membros da sociedade política, poder executivo, encarregado de aplicar as leis enquanto administração pública, exercendo efetivamente a função governativa, nos termos da lei, e poder judiciário, encarregado de julgar os conflitos existentes na sociedade, interpretando oficialmente a legislação, serviria para evitar essa tendência natural ao abuso, eis que os poderes acabam limitando-se reciprocamente, e o abuso de um encontra a devida resposta no outro, eis que independentes entre si.
A teoria avança, e, para evitar que essa independência excessivamente rígida acabe por inviabilizar a vida política, são desenvolvidos os conceitos de funções típicas e atípicas de cada poder, de forma que cada um deles possui suas funções preponderantes ou típicas (o legislativo legisla e fiscaliza, o executivo administra e governa e o judiciário julga), mas possui também funções atípicas, que não lhes são preponderantes (o legislativo e o judiciário administram o seu próprio pessoal, o executivo participa do processo legislativo e até excepcionalmente legisla). Essa noção, além de evitar a petrificação do sistema, serve também como corolário da necessária independência entre os poderes. Assim, não cabe ao poder executivo determinar o horário de trabalho dos juízes e serventuários da justiça, nem a organização interna do poder legislativo. Cada poder possui a sua esfera de autonomia para tratar dos seus assuntos internos, mesmo que para tanto tenham que desempenhar funções que são próprias dos outros poderes, sendo-lhes portanto funções atípicas.
E, para consolidar a independência entre os poderes – sem independência não há efetiva separação – a teoria também desenvolveu as noções de garantias dos poderes e de seus membros em face dos demais, notadamente do poder executivo que, historicamente, tem se revelado o mais propício ao abuso de suas funções e ao arbítrio.
Nesse contexto é que deve ser compreendido o instituto da imunidade parlamentar. Enquanto os demais poderes possuem garantias institucionais que possibilitam aos seus membros o fiel desempenho de suas atribuições, sem interferências indevidas, o poder legislativo é aquinhoado com a proteção dos seus membros, eleitos pelo povo para mandatos de representação política nacional, contra eventuais ações dos membros dos demais poderes que lhes possam prejudicar ou impedir o bom exercício das atribuições parlamentares.
Como o parlamento, no arcabouço da doutrina liberal-iluminista, é o órgão representativo da vontade geral da nação, responsável pela definição das normas jurídicas impessoais e gerais a regular a vida social, bem como principal fórum de discussão política dos destinos do Estado, além de fiscalizador dos atos do poder executivo, necessita possuir a independência apta para não se tornar um mero instrumento da vontade do governante. A imunidade parlamentar caminha nessa direção, ao procurar assegurar ao parlamentar, representante do povo e da nação, segurança e tranqüilidade para o cumprimento do seu mister.
3.A imunidade parlamentar no constitucionalismo internacional e brasileiro
À medida em que a teoria da separação dos poderes ganhava força e se disseminava na prática política dos povos, após as revoluções liberais, o instituto da imunidade parlamentar também se inseria nesse contexto, sendo contemplado nas diversas constituições européias e também no continente americano. Esse processo foi contínuo e evolutivo, sempre no sentido de colocação da imunidade parlamentar como condição necessária à independência entre os poderes e ao próprio estado de direito.
A atual Lei Fundamental da Alemanha, por exemplo, é expressa ao garantir a imunidade parlamentar, tanto em sua acepção material (inviolabilidade) como formal:
Art. 46 [Inviolabilidade e imunidade parlamentar]
1.Um Deputado não poderá, em nenhum momento, ser submetido a processo judicial ou ação disciplinar ou ser chamado a responder, fora do Parlamento Federal, por voto ou discurso que tenha manifestado no Parlamento Federal ou em uma de suas comissões. Essa disposição não se aplicará a injúrias difamatórias.
2.Um Deputado só será preso ou chamado a responder por atitude imputável com a autorização do Parlamento Federal, salvo quando a prisão se der em flagrante delito ou ao longo do dia seguinte.
3.Será igualmente necessária a autorização do Parlamento Federal para qualquer outra restrição de liberdade pessoal de um Deputado ou abertura de processo contra ele, nos termos do artigo 18.
4.Todo processo penal ou instaurado nos termos do artigo 18 contra Deputado bem como toda detenção ou qualquer outra restrição de liberdade pessoal de parlamentar deverão ser suspensos quando houver pedido do Parlamento Federal nesse sentido.
Nesses termos também a atual Constituição da Espanha é expressa ao assegurar em sua plenitude o instituto da imunidade parlamentar:
Artículo 71
1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por la opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.
2. Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.
3. En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
As Constituições do Brasil também incorporaram rapidamente esse instituto. A Constituição de 1824, além de assegurar a chamada imunidade material em seu art. 26, dispunha expressamente que "nenhum Senador, ou Deputado, durante a sua deputação, pode ser preso por Autoridade alguma, salvo por ordem de sua respectiva Câmara, menos em flagrante delito de pena capital" (art. 27) e que "Se algum Senador, ou Deputado, for pronunciado, o Juiz, suspendendo todo o ulterior procedimento, dará conta à sua respectiva Câmara, a qual decidirá, se o processo deve continuar, e o Membro ser, ou não, suspenso no exercício de suas funções." (art. 28).
A Constituição da República de 1891 também assegurava a inviolabilidade parlamentar em seu art. 19, e dispunha que "os Deputados e Senadores, desde que tiverem recebido diploma até a nova eleição, não poderão ser presos, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Câmara, salvo caso de flagrante em crime inafiançável. Neste caso, levado o processo até pronúncia exclusive, a autoridade processante remeterá os autos à Câmara respectiva, para resolver sobre a procedência da acusação, se o acusado optar pelo julgamento imediato." (art. 20).
Não foi diferente na Constituição de 1934, que previu a imunidade material em seu art. 31 e dispôs que "os Deputados, desde que tiverem recebido diploma até a expedição dos diplomas para a legislatura subsequente, não poderão ser processados criminalmente, nem presos, sem licença da Câmara, salvo caso de flagrância em crime inafiançável. Essa imunidade é extensiva ao suplente imediato do Deputado em exercício." (art. 32).
A Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas à Nação, e responsável pelo arcabouço jurídico do Estado Novo, não assegurou a imunidade formal, e, com relação à imunidade material, limitou-a nos seguintes termos: "art. 43. Só perante a sua respectiva Câmara responderão os membros do Parlamento Nacional pelas opiniões e votos que emitirem no exercício de suas funções; não estarão, porém, isentos de responsabilidade civil e criminal por difamação, calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou provocação pública ao crime. Parágrafo único. Em caso de manifestação contrária à existência ou independência da Nação ou incitamento à subversão violenta da ordem política ou social, pode qualquer das Câmaras, por maioria de votos, declarar vago o lugar do deputado ou membro do Conselho Federal, autor da manifestação ou incitamento.".
Com a redemocratização do país, a Constituição de 1946 restabeleceu a imunidade material, em sua plenitude, no art. 44, e também a imunidade formal, dispondo que "Desde a expedição do diploma até a inauguração da legislatura seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua câmara." (art. 45).
A Constituição de 1967, também outorgada e responsável pela formatação jurídica inicial do regime militar instaurado com o golpe de 1964, manteve a imunidade material, em seu art. 34, e a imunidade formal, no § 1º do art. 34, reproduzindo literalmente o teor do art. 45 da Constituição de 1946.
O texto da Emenda Constitucional nº 01, de 1969, limitou a imunidade material, dispondo em seu art. 32 que "Os deputados e senadores serão invioláveis no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos, salvo no caso de crime contra a segurança nacional." (grifou-se), e restringiu a imunidade formal, pois, apesar de manter a regra do § 1º do art. 34 da Constituição de 1967, acrescentou que "Se a câmara respectiva não se pronunciar sobre o pedido, dentro de 40 (quarenta) dias a contar de seu recebimento, ter-se-á como concedida a licença." (§ 2º do art. 32).
Não é de causar espanto que tenha sido justamente nas Constituições dos períodos mais autoritários da histórica política nacional que o instituto da imunidade parlamentar tenha sofrido excessivas restrições ou até mesmo supressão. É que a imunidade parlamentar é garantia do poder legislativo em face do abuso dos demais poderes, principalmente do poder executivo; porém, nos regimes autoritários, os detentores do poder executivo não gostam de conviver com a limitação ao seu poder político e com a independência do poder legislativo. Por isso outorgam à nação uma Carta Política restritiva ou supressiva dessa garantia.
Com a nova redemocratização, após o fim do regime militar, a Constituição de 1988, em sua redação original, resgatando o instituto, em sua plenitude, dispunha:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Casa.
§ 2º. O indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato.
A redação do mencionado artigo, com a modificação introduzida pela emenda constitucional nº 35, de 20 de dezembro de 2001, ficou a seguinte:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos
...
§ 2º. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
§ 3º. Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º. O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
No item seguinte, serão analisadas essas inovações.
4.Análise comparativa da imunidade parlamentar na redação original da Constituição Federal e após a emenda constitucional nº 35/2001
A intenção do poder reformador, com a produção da emenda constitucional nº 35/2001, foi clara: alterar o instituto da imunidade parlamentar formal para, restringindo os seus efeitos, evitar que a necessidade de licença prévia da Casa Legislativa para o Supremo Tribunal Federal poder processar e julgar parlamentares continuasse servindo como instrumento de proteção de alguns parlamentares contra as devidas e necessárias investigações de crimes comuns por eles praticados.
Por isso, inverteu-se a regra. Se, na redação original da Constituição, o Parlamento detinha a palavra primeira e última sobre os destinos do parlamentar denunciado criminalmente no STF, e o processo somente poderia prosseguir em caso de licença prévia, agora, com a emenda constitucional nº 35, o Parlamento somente possui a palavra final quando ao assunto, eis que não mais se exige a prévia licença para instauração e prosseguimento do processo. Ou seja, em caso de denúncia de parlamentar, por crime comum, no Supremo Tribunal Federal, este não mais precisará solicitar da respectiva Casa Legislativa autorização para o prosseguimento do feito. O STF dará seguimento normal ao processo criminal, apenas comunicando à Casa Legislativa que, por iniciativa de partido político nela representado, e pelo voto da maioria absoluta, poderá sustar o andamento da ação.
Dessa forma, ficou bastante limitada a imunidade formal do parlamentar, eis que será um desgaste político muito grande para o partido tomar a iniciativa de instaurar o procedimento de sustação do andamento do processo criminal no STF. Esse o raciocínio do poder reformador: a sociedade cobrará muito mais desse partido político e do parlamentar processado, em caso de procedimento de sustação do andamento da ação, do que cobrava do Congresso Nacional como um todo a concessão da licença prévia anteriormente exigida.
Garantido estará, então, o fim do uso da imunidade parlamentar formal como instrumento de "impunidade", segundo lugar comum tão utilizado pela media e inspirador do "pacote ético" no qual se incluiu a aprovação da emenda constitucional em análise.
Aqui é importante assinalar que o Supremo Tribunal Federal, após a emenda 35, já deu prosseguimento a processos criminais contra parlamentares - por crimes supostamente praticados antes mesmo de sua entrada em vigor - que estavam à espera das respectivas licenças, uma vez que não são mais exigidas, ou ainda a processos criminais que tiveram negada a licença prévia da Casa Legislativa (Inquéritos nº 1517, decisão de 02/04/2002, e nº 1018, decisão de 23/04/2002). Alcançado então o objetivo pretendido.
Finalmente, cabe dizer que a possibilidade de sustação, pelo Parlamento, do andamento do processo criminal contra parlamentar no STF, somente se aplica, segundo a nova redação constitucional, aos crimes praticados após a diplomação. Assim, o pouco que resta da imunidade formal parlamentar somente se refere aos crimes comuns supostamente praticados pelos parlamentares após o momento da diplomação pela Justiça Eleitoral, ficando o mesmo completamente à mercê do Poder Judiciário em caso de acusação por crime comum cometido antes da diplomação.