3. A Responsabilidade do Estado
3.1. Nas Constituições anteriores
Na Constituição de 1824 está prevista a responsabilidade pessoal dos empregados públicos, pelos abusos e omissões praticadas no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos. E explicitamente assegurado o direito de petição a qualquer cidadão que pretenda fazer valer tal responsabilidade (Constituição de 1824, art. 179, incisos XXIX e XXX).
Na Constituição de 1891 também está previsto que os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como indulgência, ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos (Constituição de 1891, art. 82).
A Constituição de 1934 estabelecia:
"Art. 171. Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaesquer prejuizos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
§ 1º. Na ação proposta contra a Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada por funccionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º. Executada sentença contra a Fazenda Pública, esta promoverá execução contra o funcionário culpado."
A Constituição de 1937 também estabelecia que os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos (Constituição de 1937, art. 158).
A Constituição de 1946, por seu turno, estabeleceu que as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiro. E ainda que lhes caberá ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes (Constituição de 1946, art. 194 e seu parágrafo único).
A Constituição de 1967 reproduziu com ligeiras diferenças redacionais a norma albergada pela Constituição de 1946 (Constituição de 1967, art. 105 e seu parágrafo único). Referiu-se, ao tratar da ação regressiva contra o funcionário, aos casos de culpa ou dolo. Mera explicitação, porque também à luz da Constituição de 1946 é evidente a existência de responsabilidade do funcionário nos casos de dolo.
A Constituição de 1969 também reproduziu a mesma norma, consagrando a responsabilidade objetiva do ente público e a responsabilidade subjetiva do servidor (Constituição de 1969, art. 197 e seu parágrafo único).
Como se vê, todas as constituições brasileiras anteriores a 1988 consagraram a responsabilidade civil por danos causados ao cidadão no exercício da atividade pública, embora se possa dizer que em face das duas primeiras, a de 1824 e a de 1891, havia responsabilidade apenas do funcionário. O Estado seria irresponsável.
3.2. Na Constituição de 1988
A vigente Constituição Federal, reproduzindo e explicitando norma consagrada a partir da Constituição de 1946, estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (Constituição Federal de 1988, art. 37, § 6º).
Não há dúvida, portanto, de que a Fazenda Pública, seja a federal, a estadual ou a municipal, tem responsabilidade objetiva pelos danos que os seus agentes causarem aos contribuintes. E não há dúvida também de que estes são responsáveis por tais danos quando agirem com culpa, ou dolo. Não apenas os agentes fiscais, funcionários públicos, mas todos os agentes públicos.
Resta apenas saber se a responsabilidade pessoal do agente público, nos casos de culpa ou dolo, pode ser cobrada direta mente pela vítima do dano, ou se somente a Fazenda Pública, uma vez condenada a indenizar, pode acionar o seu agente regressivamente.
É o que vamos a seguir examinar.
4. A Responsabilidade Pessoal do Agente Público
4.1. O agente público
Com a expressão agente público designamos todas as pessoas que agem corporificando o Estado. Como assevera Lúcia Valle Figueiredo, com apoio em Celso Antônio Bandeira de Melo e em doutrinadores estrangeiros, o conceito de agente público é bem mais amplo que o de funcionário público, pois nele estão incluídos, além dos funcionários públicos, os agentes políticos e os particulares que atuam em colaboração com a Administração Pública, inclusive os contratados temporariamente (Cf. Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 5ª edição, Malheiros, São Paulo, 2001, pág. 263).
No que importa especialmente ao presente estudo, temos que a expressão abrange os agentes políticos e os agentes administrativos ou servidores públicos em sentido estrito, sendo relevante a distinção entre essas duas categorias de agentes públicos em razão das condições em que se caracteriza a responsabilidade civil dos integrantes de cada uma delas.
4.1.1. Os agentes políticos
Integram a categoria dos agentes políticos as pessoas que atuam em nome do Estado, como governantes, sem os vínculos ordinários de subordinação hierárquica. Sobre essa categoria de agentes públicos escreveu Hely Lopes Meirelles:
"Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilidade civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.
Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desemprenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 73 e 74).
4.1.2. Agentes administrativos
São também agentes públicos os agentes administrativos, categoria integrada pelos servidores públicos que não se qualificam como membros dos poderes do Estado, nem o representam. Sobre essa categoria de agentes públicos escreveu Hely Lopes Meirelles:
"Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função que estejam investidos. De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhes são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder político. Suas atribuições, de chefia, planejamento, assessoramento ou execução, permanecem no âmbito das habilitações profissionais postas remuneradamente a serviço da Administração. Daí por que tais agentes respondem sempre por simples culpa pelas lesões que causem à Administração ou a terceiros no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, visto que os atos profissionais exigem perícia técnica e perfeição de ofício." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 74 e 75).
4.2. O dever e a responsabilidade
É importante termos em mente que o dever e a responsabilidade, embora ordinariamente estejam ligados, são coisas distintas. A distinção, quase imperceptível no mais das vezes, é importante para justificar-se a necessidade da sanção jurídica como elemento que contribui para a eficácia das normas. O dever situa-se no âmbito da liberdade humana. Cada um decide se cumpre, ou não cumpre o seu dever. A responsabilidade é um estado de sujeição. Quem é responsável está sujeito a alguma conseqüência quando deixa de cumprir o seu dever.
Ninguém nega que o agente público tem deveres, mas há quem estabeleça sérias limitações à responsabilidade, pelo menos daqueles que integram a categoria dos agentes políticos. Hely Lopes Meirelles, por exemplo, minimiza a responsabilidade dos agentes políticos, doutrinando:
"Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas. Daí porque os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e de decisão, ante o temor de responsabilidade pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 74).
Não se pode negar, é certo, que os agentes políticos, em muitos situações, devem desfrutar de maior liberdade de decisão e, consequentemente, a responsabilidade dos mesmos deve ser aferida por padrões diferentes daqueles que orientam a aferição da responsabilidade civil dos servidores públicos. Não existe, todavia, uma linha divisória separando a responsabilidade.
5. As vantagens da responsabilidade pessoal
5.1. Insuficiência da responsabilidade do ente público
Qualquer pessoa que analise as relações entre o Estado e o cidadão há de concluir que o ente público é contumaz violador da lei. Disso, aliás, é eloqüente atestado o número cada vez maior de ações ajuizadas contra o Poder Público, perante um Judiciário que se revela cada dia menor e menos eficaz no controle da legalidade dos atos da Administração Pública.
Quem exerce atividade direta ou indiretamente ligada à tributação sabe muito bem que os agentes do fisco geralmente não respeitam os direitos do contribuinte e tudo fazem para arrecadar mais, ainda que ilegalmente. Pode-se mesmo afirmar, sem exagero, que na relação tributária quem mais viola a ordem jurídica é a Fazenda Pública. Desde as violações mais flagrantes, como a não devolução de empréstimos compulsórios, e de tributos pagos indevidamente (A Fazenda Pública tem o dever de restituir, de ofício, o tributo que eventualmente lhe seja pago indevidamente. Na prática, porém, não devolve nem de ofício nem a requerimento do interessado, dando lugar a uma pletora de ações de repetição do indébito, e mesmo quando vencida, com sentença transitada em julgado, protela o quanto pode o atendimento dos correspondentes precatórios, com expedientes que no mais das vezes chegam a ser, além de descabidos, verdadeiramente ridículos), até as violações oblíquas, como as denominadas sanções políticas, que configuram verdadeiros desvios de finalidade ou abusos de poder.
A responsabilidade objetiva do Estado parece não ser suficiente para coibir os abusos praticados pelos agentes público, "por não serem os perpetradores de tais atentados os que pagam," como já advertia Rui Barbosa em sua oração aos moços (Rui Barbosa, Oração aos Moços, em Discursos, Orações e Conferências, Iracema, São Paulo, 1965, pág. 225).
A responsabilização pessoal do agente público suprirá, sem dúvida, essa insuficiência da responsabilidade objetivo do Estado como elemento inibitório de cometimentos ilícitos.
5.2. O efeito preventivo
Realmente, é sabido que a indenização por cometimento ilícito tem dupla finalidade. Uma, a de tornar indene, restabelecer, o patrimônio de quem sofreu o dano. A outra, a de desestimular a conduta ilícita de quem o causou. A responsabilidade objetiva do Estado por danos ao cidadão pode assegurar a este a indenização correspondente, e assim fazer com que se efetive a primeira dessas finalidades da indenização, mas não faz efetiva a segunda, porque não atua como fator desestimulante da ilegalidade, pois quem a pratica não suporta o ônus da indenização que, sendo paga pelos cofres públicos, recai a final sobre o próprio universo de contribuintes.
Nos dias atuais quem corporifica o Estado age de modo praticamente irresponsável no que diz respeito aos direitos individuais que eventualmente lesiona. O agente do fisco, que formula em auto de infração exigência que sabe ou deveria saber indevida, não sofre nenhuma conseqüência de seu ato ilícito, não obstante esteja este legalmente definido como crime de excesso de exação (Código Penal, art. 316, § 1º, com redação que lhe deu o art. 20, da Lei nº 8.137, de 27.12.1990). Não se conhece um único caso de ação penal por excesso de exação, e não é razoável acreditar-se que nenhum agente do fisco o tenha praticado.
Preconizamos, pois, a responsabilidade do agente público por lesões que pratique a direitos do contribuinte, sem prejuízo da responsabilidade objetiva do Estado. Esta é a forma mais adequada de se combater o cometimento arbitrário do fisco. Uma indenização, por mais modesta que seja, paga pessoalmente pelo agente público produzirá, com certeza, efeito significativo em sua conduta. Ele não agirá mais com a sensação de absoluta irresponsabilidade como tem agido. Esse efeito salutar, aliás, começará logo com a citação. Tendo de defender-se em juízo, de prestar depoimento pessoal, o agente público vai pensar bem antes de praticar ilegalidades flagrantes, e assim já não cumprirá aquelas ordens superiores que de tão flagrantemente ilegais não podem ser dadas por escrito.
Terá, portanto, a responsabilização do agente fiscal, um significativo efeito preventivo de litígios, evitando todos aqueles que sejam fruto de autuações irresponsáveis.
5.3. Efeito na harmonia entre os poderes
Produzirá também um outro efeito preventivo de litígios, que preferimos denominar efeito na harmonia entre os poderes. Há casos nos quais o arbítrio reside na própria lei, que uma vez declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal não deve mais ser aplicada pela autoridade administrativa.
A autoridade administrativa não deve deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, mas é assim porque não lhe cabe dizer se a lei é, ou não, inconstitucional. A declaração de inconstitucionalidade cabe ao Judiciário e, em última instância, ao Supremo Tribunal Federal. Uma vez transitada em julgado essa declaração a autoridade administrativa já não pode aplicar a lei inconstitucional. Se o fizer – e na prática em inúmeros os casos já o fez – poderá ser pessoalmente responsabilizada.
É certo que a declaração de inconstitucionalidade no denominado controle difuso não produz efeitos gerais. Por isto há quem sustente que a autoridade administrativa não está obrigada a abster-se de aplicar a lei que nessa via tenha sido declarada inconstitucional, antes da suspensão da vigência desta pelo Senado Federal. Na verdade, porém, assim não é. Uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma lei, em decisão definitiva, a autoridade administrativa já não a pode aplicar. Se a Fazenda Pública é parte no processo onde se deu a declaração de inconstitucionalidade – como geralmente acontece em matéria tributária – não há dúvida de que todas as autoridades administrativas a ela vinculadas estarão obrigadas a não mais aplicar a lei declarada inconstitucional. Tanto em razão do efeito processual que se produz em relação à parte, como em razão do princípio da harmonia entre os Poderes do Estado (Constituição Federal de 1988, art. 2º). Se a Fazenda Pública não é parte no processo onde se deu a declaração de inconstitucionalidade – o que dificilmente ocorrerá em matéria tributária – mesmo assim, em razão do dever de preservar a harmonia entre os Poderes do Estado, as autoridades administrativas estarão, todas, impedidas de seguirem aplicando a lei declarada inconstitucional.
Realmente, nossa Constituição Federal consagra a separação de poderes, mas diz que estes são independentes e harmônicos entre si, e para que exista realmente essa harmonia, faz necessário que as autoridades de um respeitem as decisões das autoridades dos outros. Assim, se o órgão máximo do Poder Judiciário afirma, em decisão definitiva, que uma lei é inconstitucional, as autoridades dos dois outros Poderes devem respeitar esse entendimento, e portanto devem deixar de aplicar a lei declarada inconstitucional. Elas não podem, é certo, declarar a inconstitucionalidade. Nem deixar de aplicar uma lei que não tenha sido declarada inconstitucional, porque até que isto ocorra prevalece a presunção de constitucionalidade. Mas, declarada a inconstitucionalidade em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, a harmonia entre os poderes impõem às autoridades o dever de levar em conta tal declaração, mesmo que o Senado Federal ainda não tenha decidido suspender a vigência da lei em questão.
Em se tratando de declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado, dúvida não pode haver quanto aos efeitos gerais que esta produz. Assim, dúvida não pode haver de que todas as autoridades, sejam fazendárias ou não, estarão impedidas de aplicar a lei declarada inconstitucional.
5.3. Efeito moralizador
A responsabilização do agente fiscal terá também um significativo efeito moralizador. Evitará que o agente fiscal utilize o seu poder de lavrar autos de infração apenas para retaliar contra o contribuinte que não lhe atendeu as pretensões escusas. Certo de que lavrando auto de infração em situações nas quais não existe razão jurídica para tanto estará assumindo a responsabilidade pelos danos decorrentes de seu indevido comportamento, o agente fiscal evitará esse mau procedimento.
Por outro lado, como não poderá lavrar irresponsavelmente tantos autos de infração, quando encontrar situação na qual o auto é cabível tenderá a lavrá-lo como forma de justificar a sua atividade fiscalizadora.
Quanto estiver em dúvida, tenderá a consultar oficialmente sua chefia, fazendo com que esta possa manter um efetivo controle da conduta de cada agente, tornando mais eficaz as normas internas de orientação dessa categoria funcional.