1. Breve panorama da sistemática processual vigente
Pela sistemática processual vigente, uma vez proferida a sentença, mostra-se ao vencido a possibilidade de impugná-la por meio dos recursos, permitindo-se, assim, a reapreciação da decisão seja para mantê-la seja para reformá-la total ou parcialmente. Todavia, esgotados os prazos estipulados para interposição, sem manifestação do interessado, a decisão judicial transita em julgado (cristaliza a coisa julgada material), ficando, assim, como regra geral, indene a qualquer espécie de ataque, impedindo o interessado de reabrir discussão sobre o fato que ficou acobertado pela res iudicata.
Todavia, a sentença, como ocorre com qualquer ato jurídico, pode conter um vício, uma nulidade ou um defeito que a torne inadequada para cumprir a missão que lhe destinou a ordem jurídica. Neste sentido, o legislador passou a criar certos mecanismos – ainda que bastante tênues - que permitem rescindir a sentença mesmo já acobertada pela coisa julgada, para propiciar o mais justo e correto julgamento da lide.
Isso porque, sem desprestigiar o princípio da segurança jurídica, a imutabilidade da coisa julgada pode ser perfeitamente restringida por lei ordinária, sem se falar em ofensa à Carta Magna. Tem-se, assim, no ordenamento processual brasileiro como instrumento hábil a impugnar a sentença transitada em julgado a ação rescisória, tratada no artigo 485 do CPC, embora com a restrição do prazo decadencial de 2 anos para propositura.
A rescisão de sentença inconstitucional transitada em julgado, todavia, devido à gravidade do vício que lhe acomete, não pode ficar adstrita apenas ao manejo da ação rescisória (mesmo porque só pode ser intentada no curto prazo de dois anos), razão pela qual a doutrina tem se manifestado pela possibilidade de a parte interessada valer-se de outros mecanismos processuais existentes que cumprem perfeitamente o fim de permitir a rediscussão da coisa julgada eivada de inconstitucionalidade, tais como a ação declaratória de inexistência (querela nullitatis), a impugnação na fase executória, o Mandado de Segurança, além da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental. São instrumentos de lege data que, todavia, não diminuiu a extrema necessidade de se criar instrumentos processuais mais específicos para a especial situação de discussão da coisa julgada inconstitucional, de lege ferenda, de sorte que a ineficácia da sentença inconstitucional transitada em julgado possa ser reconhecida por qualquer meio idôneo, ou seja, por qualquer meio capaz de permitir que essa questão seja suscitada em outro processo, como questão principal ou como questão prévia (incidental).
2. Meios processuais que permitem invalidar a coisa julgada inconstitucional
2.1 Ação rescisória
Transitada em julgada a decisão, resta ainda o ajuizamento da ação rescisória, nos moldes previstos no artigo 485 do Código de Processo Civil, visando na verdade sanar possível vício ou injustiça que, a despeito de já configurada a coisa julgada, pode encontrar latente no julgamento. A rescisória surge neste sentido visando reparar imperfeição de tal grandeza que supere a necessidade de segurança tutelada pela res iudicata.
Nos dizeres de Pontes de Miranda (1934),
Na ação rescisória há julgamento de julgamento [...] Nela, e por ela, não se examina o direito de alguém mas a sentença passada em julgado, a prestação jurisdicional, não apenas apresentada (seria recurso), mas já entregue. Se não houve trânsito em julgado, não há pensar-se em ação rescisória. É reformável, ou revogável, ou retratável, a decisão. (MIRANDA, 1934, p.120 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, 210)
Em verdade, a ação rescisória presta-se a colocar à apreciação do Judiciário a sentença de mérito transitada em julgado, uma vez verificada alguma situação dentre as elencadas no art. 485 do CPC. Sendo assim, a sentença de mérito poderá ser rescindida, se se encaixar numa das hipóteses ali previstas, pelo que se denota que não é qualquer defeito da sentença que permite sua rescisão. Há um casuísmo traçado em lei que para alguns autores cuida-se de numerus clausus.
Dentro das hipóteses trazidas pelo dispositivo legal, a possibilidade da rescisória em face da coisa julgada inconstitucional encontra espeque no inciso V, ao estipular que a rescisória será possível quando a sentença “violar literal disposição de lei”. É que violar a literalidade de uma lei não equivale a errar no exame da verdade de um fato sobre o qual se aplicou a norma. Viola-se a lei quando a tese nela enunciada é entendida de forma a contrariar seu verdadeiro sentido, não quando se pratica a injustiça de aplicá-la a um fato mal interpretado.
Cabível, assim, uma nova interpretação ao inciso V do art. 485 do CPC (violar literal disposição de lei), alcançando-se os princípios constitucionais, pois uma violação a um princípio é muito mais nociva e prejudicial ao direito do que uma ofensa à letra de um dispositivo legal.
Necessário, portanto, para que a situação se amolde ao inciso V do artigo 485 que a sentença fira texto literal de lei; mas qual a dimensão da expressão lei? A doutrina é pacífica em admitir que tal expressão engloba os dispositivos constitucionais, haja vista sobretudo a concepção da força normativa da Constituição defendida por Konrad Hesse (1991) segundo a qual a Constituição é efetivamente uma norma e não meramente lugar comum de princípios despidos de imperatividade. Jorge Miranda (1983), não discrepa de tal tendência, quando ensina que a inconstitucionalidade e ilegalidade são ambas violações de normas jurídicas por atos do poder, defendendo que não há divergência de natureza, mas de qualidade dos preceitos ofendidos.
Partindo de tal princípio, não há maiores discrepâncias quanto à possibilidade de ajuizamento da rescisória para rescindir sentença inconstitucional transitada em julgado, sendo esta, aliás, a tendência no Superior Tribunal de Justiça - STJ que, reiteradamente, tem decidido neste sentido admitindo o cabimento da ação rescisória para a desconstituição de decisões embasadas em lei de inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, afastando, assim, a súmula 343 do STF, por entender que “quando se trata de matéria constitucional, o reconhecimento de sua inconstitucionalidade não se iguala à mera mudança de interpretação de um preceito legal, pois a lei inconstitucional não é capaz de gerar nenhum efeito”. (SILVA, 2005, p. 26).
Todavia, em que pese entendimento de Wambier e Medina (2003) no sentido de dar uma nova interpretação ao inciso V do art. 485 do CPC (violar literal disposição de lei), alcançando-se também os princípios constitucionais, pois “uma violação a um princípio é muito mais nociva e prejudicial ao direito, porque potencialmente mais danosa do que uma ofensa à letra de um dispositivo legal”, há corrente doutrinária que defende cabimento da rescisória apenas nos casos de efetiva violação de dispositivo, e não de princípios (o que perpassa toda a Constituição), mostrando-se como um dos primeiros entraves à utilização irrestrita de tal instrumento para atacar a res iudicata inconstitucional. Ademais, o prazo decadencial de 02 anos para ajuizamento, estipulado pelo artigo 495 do CPC, também, na sistemática atual, restringe de certa forma a utilização de tal instrumento, a despeito de boa parte da doutrina (e mesmo da Jurisprudência) entender não se aplicar tal prazo em casos de inconstitucionalidade.
Isso sem se referir às hipóteses em que o ordenamento prevê expressamente a impossibilidade da ação rescisória, como nas causas afetas aos Juizados Especiais Cíveis (artigo 59 da Lei 9.099/95). Tudo isso mitiga, de certa forma, a possibilidade de utilização da ação rescisória para impugnar a coisa julgada inconstitucional, embora seja um expediente legítimo e perfeitamente adequado a tal mister, cabendo, assim, alargamento de sua aplicação, de lege ferenda.
2.2 Ação Declaratória de Inexistência - ressurgimento da Querela nulittatis
Considerando que existem autores que defendem ser a coisa julgada inconstitucional, que peca por ausência de fundamento, ato juridicamente inexistente, despicienda seria mesmo o ajuizamento de ação rescisória para sua desconstituição, no prazo legalmente previsto. Defende tal corrente que, sendo a decisão nula pleno iure, sua desconstituição seria cabível por meio da ação autônoma de querela nullitatis.
De fato, escreve Valder Nascimento (2002) que:
A querela nullitatis foi concebida com o escopo de atacar a imutabilidade da sentença convertida em res iudicata, sob o fundamento, consoante Moacyr Amaral Santos, de achar-se contaminada de vícios que a inquinasse de nulidade, visando a um indicium rescinders. Este, uma vez obtido, ficava o querelante na situação de poder colher uma nova decisão sobre o mérito da causa. A decisão judicial impugnada de injustiça desse modo, posta contra expressa disposição constitucional, não pode prevalecer. Neste caso, configurando o julgado nulo de pleno direito, tem cabimento de ação própria no sentido de promover sua modificação, com vistas a restaurar o direito ofendido. Contradiz a lógica do ordenamento jurídico a sentença que, indo de encontro a Constituição, prejudica uma das partes da relação jurídico-processual.
São por conseguintes, passíveis de ser desconstituídas as sentenças que põem termo ao processo, por ter decidido o mérito da demanda, enquadrando-se também, na hipótese, os acórdãos dos tribunais. Isso se persegue mediante ação autônoma que engendra uma prestação jurisdicional resolutória da sentença hostilizada, [sic], cujo efeitos objetiva desconstituir. Nisso é que reside sua razão fundamental: anulação de sentença de mérito que fez coisa julgada inconstitucional. (NASCIMENTO, 2002, p. 5/29)
Neste sentido, “sendo a sentença portadora de efeitos juridicamente impossíveis não se reputa jamais coberta pela res judicata, porque não tem efeitos suscetíveis de ficarem imunizados por essa autoridade” (DINAMARCO, 2004, p. 14), bastando apenas ao interessado, para respaldo, o ajuizamento de tal ação com o fito de que o Judiciário declara a inexistência da coisa julgada.
Seria a Ação Declaratória, na verdade, a ressurreição da antiga querela nullitatis insanabilis, uma ação autônoma, datada da Idade Média (com influência romana), que, embora sem previsão expressa no Brasil, continua sendo admissível, conforme já defendia Pontes de Miranda (1979) ao afirmar que “a nulidade da sentença transita em julgado pode-se apurar em querela de nulidade” , (1979, p. 42 apud ALMEIDA JUNIOR 2006, p.220) . É, portanto, uma demanda de declaração de ineficácia da sentença transitada em julgado, uma verdadeira ação declaratória de nulidade da sentença por vício insanável, ou seja, as nulidades absolutas, dentre as quais está a inconstitucionalidade, que gera uma aparência de coisa julgada, já que, a rigor, nunca haverá trânsito em julgado de tais decisões.
Advogam alguns autores (máxime aqueles que defendem ser a coisa julgada inconstitucional ato juridicamente inexistente) residir neste ponto a necessidade de distinguir entre sentenças nulas e sentenças inexistentes, posto que aquelas seriam desconstituídas por meio de ação rescisória, sujeitando-se ao prazo decadencial do art. 495; estas, já que inexistentes, poderão ser assim reconhecidas a qualquer tempo por meio da ação declaração de inexistência de coisa julgada (a querela nullitatis).
Tratando de tal tema, Wambier e Medina (2003) manifestam-se nos seguintes termos:
Portanto, segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria unicamente inexistente, pois que baseada em ‘lei’ que não é lei (lei inexistente). Portanto, em nosso entender a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão neste sentido, que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar a autoridade de coisa julgada.
O fundamento para a ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Para nós, a possibilidade de impugnação de sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo do artigo 495 do CPC. (WAMBIER e MEDINA, 2003, p. 43)
O STF, abraçando tal posicionamento, já acolheu a tese de aforamento de tal ação se se reconhecer que a sentença é nula por inconstitucionalidade, entendendo que em casos tais não ficaria o interessado adstrito ao exíguo prazo bienal da rescisória, cabendo sempre a querela nullitatis. Nesse sentido:
Rescisória. Sentença nula. Defeito da Citação. Dispensa Rescisória. Não há prazo decadencial. Para a hipótese do art. 741, I, do atual CPC, que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia persiste, no Direito positivo brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer a nulidade independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória que, a rigor, não é cabível para essa hipótese” (STF, RE 97.589, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, DJU 03/06/1982, p. 7.883).
Sobre o tema, lecionam Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria:
É diante dessa inevitável realidade da nulidade ipso iure, que às vezes atinge o ato judicial revestido da autoridade da res iudicata, que não se pode, em tempo algum, deixar de reconhecer a sobrevivência, no direito processual moderno, da antiga querela nullitatis, fora e além das hipóteses de rescisão expressamente contempladas pelo CPC. Para CALAMANDREI, há sem dúvida uma série de casos que a lei não menciona e que nem mesmo é possível prefixá-los todos num elenco fechado e restrito, nos quais, em verdade, "la sentenza é inidonea materialmente, si direbbe quasi fisicamente, a passare in giudicato". Diante desse tipo de julgado visceralmente nulo,- para CALAMANDREI – "il decorso del termine per esperimentare i mezzi di impugnazione non può avere l'effetto di sanare la nullità e di precludere l'esercizio della ordinaria azione dichiarativa della nullità insanabile".
Em recente decisão, o STJ expressamente reconheceu a possibilidade de ajuizamento da querela nullitatis para afastar sentença transitada em julgado inconstitucional:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. DESCABIMENTO.IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não configura ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, o fato de o C. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. O cabimento da querela nullitatis insanabilis é indiscutivelmente reconhecido em caso de defeito ou ausência de citação, se o processo correu à revelia (v.g., CPC, arts. 475-L, I, e 741, I). Todavia, a moderna doutrina e jurisprudência, considerando a possibilidade de relativização da coisa julgada quando o decisum transitado em julgado estiver eivado de vício insanável, capaz de torná-lo juridicamente inexistente, tem ampliado o rol de cabimento da querela nullitatis insanabilis. Assim, em hipóteses excepcionais vem sendo reconhecida a viabilidade de ajuizamento dessa ação, para além da tradicional ausência ou defeito de citação, por exemplo: (i) quando é proferida sentença de mérito a despeito de faltar condições da ação; (ii) a sentença de mérito é proferida em desconformidade com a coisa julgada anterior; (iii) a decisão está embasada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal. [...](REsp 1252902/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 24/10/2011)
Portanto, a vetusta actio querela nullitatis é remédio idôneo para expurgar do mundo jurídico a sentença transitada em julgado contaminada pelo vício da inconstitucionalidade, como tem defendido ardorosamente Valder Nascimento (2002), com eco na mais abalizada doutrina processualista, quando arremata que
Se a sentença inconstitucional é nula, contra ela não cabe rescisória, por incabível lançar-se mão dos recursos previstos na legislação processual. Na espécie pode-se valer, sem observância do lapso temporal, da ação declaratória de nulidade de sentença, tendo presente que ela não perfaça relação processual, em face de grave vício que a contaminou, inviabilizando, assim, seu trânsito em julgado. Nesse caso, há de se buscar suporte na actio querela nullitatis. (NASCIMENTO, 2002, p.5/29)
Isso porque:
A decisão judicial transitada em julgado desconforme a Constituição padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisória para a eliminação do vício respectivo. Destarte pode “a qualquer tempo ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução” (STJ, Resp 7.556/RO, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 25/439).
2.3 Impugnação
Com o advento da Lei 11.232/2005 inseriu-se em nosso ordenamento mais um instrumento hábil para atacar a coisa julgada inconstitucional: a impugnação, inserida no CPC (Capítulo X – Do cumprimento da sentença, nos artigos 475-J, §1º, 475-L e 475-M) pela nova sistemática da execução (sincretismo processual).
Com efeito, a nova lei mudou apenas a cobrança de obrigação por quantia certa, estabelecendo que não há mais necessidade de se fazer nova citação pessoal do réu no momento da cobrança, estatuindo que pela nova sistemática, se o executado quiser se opor à execução deverá oferecer impugnação, no prazo de 15 dias, que, em regra, não suspenderá o cumprimento da decisão (salvo se concedido pelo juiz), pelo que a principal inovação trazida por esta lei foi a extinção dos embargos à execução de título judicial, sendo substituídos pelo instituto ora em comento.
A rigor, tal instituto é a verdadeira consagração legislativa da possibilidade de relativizar a coisa julgada inconstitucional, tendo em vista que o artigo 475-L do CPC, trazendo os casos nos quais se mostra cabível a impugnação, arrola no inciso II a inexigibilidade de título e no § 1o dispõe:
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Será, portanto, hipótese para o executado requerer o não cumprimento da sentença, por meio da impugnação, pela alegação de inexigibilidade do título quando o título judicial for fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou quando for fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Ressalte-se que tal insurreição se dará nos próprios autos, caso lhe seja deferido efeito suspensivo (ou em autos apartados, na hipótese contrária), pelo que deverá ser interposta por mera petição nos autos, não se revestindo da natureza de ação autônoma, tal como ocorria com os embargos à execução.
Em suma, trata-se de consagração pelo CPC da possibilidade de se atacar a coisa julgada fundada em lei tida posteriormente como inconstitucional, prevendo expressamente que sentença tal não pode prevalecer, mesmo se acobertada pela imutabilidade da coisa julgada, em prestígio ao princípio da supremacia da Constituição, razão pela qual coloca à disposição do interessado mecanismo processual específico para, na fase executória de título executivo judicial, impugnar tal decisão inquinada de vício de inconstitucionalidade.
De fato, “a impugnação é meio hábil de combate à coisa julgada inconstitucional, sendo, portanto, mais um meio criado pelo legislador ordinário para garantir a supremacia da Constituição Federal” (MENDONÇA, 2006, p. 247) demonstrando, cabalmente, que a coisa julgada inconstitucional não pode prevalecer e sua propalada imutabilidade é passível de restrição.
2.4. Embargos à Execução
Em que pese a Lei 11.232/2005 ter instituído a impugnação como meio processual idôneo a questionar título judicial em fase executória, não extirpou os Embargos à Execução do sistema processual pátrio, haja vista que continuaram a ter aplicação nos casos de execução contra a Fazenda Pública, conforme expressamente previsto no artigo 741 - Capítulo II - Título III - Livro II do CPC, com a redação dada pela Lei 11.232/2005.
E neste sentido dispôs de forma clara ainda da possibilidade de serem apresentados em face de título inexigível, dispondo no artigo 741, parágrafo único, ser considerado inexigível também o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal, pelo que os Embargos (ação constitutiva negativa incidental que tem por finalidade desconstituir o título executivo ou a execução) continuam sendo meio adequado para atacar a coisa julgada inconstitucional, quando o STF houver reconhecido que a lei que fundamentou tal decisão exeqüenda peca por inconstitucionalidade.
Almeida Júnior (2006), partindo do pressuposto de que a inconstitucionalidade é caso de inexigibilidade, defende a possibilidade de se alegar a inconstitucionalidade da sentença transitada em julgado mediante embargos executivos, independente de prévia declaração do STF, posto que tal mecanismo processual visa a declaração de nulidade da execução ou a desconstituição de seu título e o vício da inconstitucionalidade é o mais grave de todos. Ou seja: advoga tal autor a possibilidade de se discutir, em matéria de defesa, a inconstitucionalidade da sentença, mesmo sem a apreciação do ato normativo pelo Supremo, sob forma de garantir a supremacia da Carta Magna, já que, se todo magistrado pode, a qualquer tempo, reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei - em plena vigência e eficácia - a fortiori poderia reconhecer tal vício numa decisão judicial. Essa, todavia, não é a tese prevalente, embora o próprio STJ já tinha comungado com a mesma quando, julgando determinado Recurso Especial, defendeu a possibilidade de a sentença inconstitucional ser a qualquer tempo declarada nula, mesmo pelo embargos à execução, conforme decisão outrora citada:
[...] a coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisória para a eliminação do vício respectivo. Destarte pode “a qualquer tempo ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução” (STJ, Resp 7.556/RO, 3a T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 25/439).
2.5 Exceção de pré-executividade
Como construção doutrinária e com uso difundido na prática forense (atualmente com menos utilização, considerando a dispensa de garantia do Juízo para oferecimento da impugnação), a exceção de pré-executividade consiste em um substitutivo dos embargos executórios, que pode ser manejado quando a matéria contiver nulidade absoluta, vícios grosseiros, verificados sem nenhuma necessidade probatória. É técnica processual de natureza excepcional, que permite ao executado a defesa de seus interesses independente da segurança do juízo. Por isso, na exceção de pré-executividade somente poderá ser alegada nas questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação ou a presença de nulidade ou defeito no título executivo, alegações que prescindem de produção de provas, já que as matérias arguíveis não podem estar ocultas, mas facilmente demonstráveis; caso contrário, seria desnecessária a existência do instituto dos embargos à execução, que por sua vez, vem a ser o meio unanimemente considerado pela legislação processual, doutrina e jurisprudência pelo qual o executado faz oposição à ação executiva.
Todavia, não há dúvidas de que se o título executivo é uma sentença visivelmente inconstitucional, cabível se mostra a utilização de tal expediente processual, tendo em vista que se trata de matéria referente a nulidade absoluta.
É o que tem decidido o STJ, ao tratar das matérias passíveis de serem alegadas neste instrumento processual, dispondo que são aquelas passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória, dentre as quais se coloca como cabível a alegação de inconstitucionalidade da Lei[1].
2.6 Mandado de Segurança
A despeito de ainda hoje existir certa resistência dos tribunais no sentido de permitir o manejo do mandado de segurança em face de decisão judicial, Celso Agrícola Barbi, em sua clássica obra Do Mandado de Segurança, destaca que as tentativas de os advogados utilizarem o mandado de segurança para impugnar decisões judiciais iniciaram-se ainda na Constituição de 1934, uma vez que o texto legal, ao criar o instituto, referiu-se, entre os pressupostos de admissibilidade, a ato de qualquer autoridade, não tendo a Lei no 191, de 16/01/1936, que disciplinou o dispositivo constitucional, arrolado os atos judiciais dentre os casos de não-cabimento da medida (art.4o).
A questão ganhou tratamento legal em 31 de dezembro de 1951, quando foi editada a antiga lei do mandado de segurança, Lei n° 1.533, dispondo em seu art.5°, inc. II, não caber mandado de segurança na hipótese de “despacho ou decisão judicial quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição” (ratificada pela súmula 267 do STF), chegando-se à conclusão de que, com tal dispositivo, estava vedada a impetração de MS contra ato judicial, chegando o STF, inclusive, sumulado em 16.12.1963 que “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado” (Súmula 268).
Na atual lei que rege o Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009) foi mantida a previsão de não cabimento de MS contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (artigo 5o, II).
Tal posicionamento, todavia, mesmo antes da atual previsão normativa, já era relativizado. Isso porque o Mandado de segurança, em determinadas situações, é o único meio processual hábil a reparar uma violação de um direito por autoridade judicial, razão pela qual vários doutrinadores passaram a defender o cabimento do mandamum em face de decisão judicial, mesmo transitada em julgada e especialmente se se tratar de coisa julgada inconstitucional, uma vez que, como asseverou o notável processualista Calmon de Passos (1996), dentre todas as garantias ou formas de controle da decisão arbitrária, o mandado de segurança se configura, de logo, como aquela a merecer melhor estudo e mais ampla defesa e sustentação.
No julgamento do Recurso Especial no 76.909, em 05 de dezembro de 1973, a Suprema Corte, relativizando o teor da Súmula 267, passou a admitir a utilização do mandado de segurança contra ato judicial “quando este só for impugnável por recurso sem efeito suspensivo e desde que demonstrado que ocorrerá dano irreparável”.
A partir do novo entendimento esposado pelo STF, diversos doutrinadores passaram a exigir a demonstração de um “dano irreparável”, ao lado dos demais requisitos constitucionais, para que pudesse ser oponível o mandado de segurança contra decisão judicial. Preenchidos os requisitos constitucionais, o mandado de segurança pode se revelar, diante de um caso concreto, como o remédio mais eficiente para o indivíduo livrar-se do constrangimento imposto pela decisão inconstitucional. Assim, doutrinadores de renome como Calmom de Passos, Moniz Aragão e Kazuo Watanabe, dentre outros, passaram a defender a possibilidade de impetração do mandamus em face de decisão judicial, mesmo transitada em julgada, no que foram seguidos pela Jurisprudência pátria, verbis:
excepcionalmente, admite-se mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado, quando se afigura caso teratológico violador de direito líquido e certo que ocasione danos irreparáveis pela via comum (2o TACivSP, MS 215.925-2 – 2a C. – j. 10.2.88 – rel. Juiz Debatin Cardoso - RT 628/179, ano 77)
.Neste sentido, a coisa julgada inconstitucional revela-se objeto adequado ao Mandado de Segurança, tendo em vista que se trata de matéria, em regra, demonstrável de plano através do confronto direto entre o comando da sentença e o dispositivo constitucional, sendo unicamente jurídica – e não fática – a possível complexidade da matéria.
Em laboriosa monografia sobre o tema, Márcia Rabelo Sandes (2003) assevera que
é indubitável, pois, que o mandado de segurança, como remédio constitucional posto à disposição de todos para o combate de atos ilegais e abusivos de autoridades, poderá ser utilizado também contra os atos ilegais da autoridade judicial, não podendo o juiz furtar-se a responder ao mandamus quando o seu ato, seja o de caráter administrativo, seja o de caráter jurisdicional, for praticado com violação ao ordenamento jurídico e em desfavor do direito líquido e certo de outrem. (SANDES, 2003, p. 11)
Partindo de tal pressuposto, o mandado de segurança, ao ser proposto para impugnar a coisa julgada inconstitucional, servirá para, em processo autônomo, revelar que uma decisão inconstitucional já submetida à preclusão está sobrevivendo no mundo jurídico com visível ofensa à Constituição Federal, lesando um direito subjetivo líquido e certo do impetrante, não impedindo a sua impetração o fato de a lei processual prever a existência de ação rescisória para o reexame da decisão transitada em julgado, já que toda pretensão passível de proteção pela ação mandamental também o é por uma via ordinária. O mandado de segurança surgiria, assim como mais uma opção (concursus eletivus de ações), considerando as vantagens significativas que ele pode representar ao titular do direito líquido e certo lesado.
Em suma, sendo a coisa julgada inconstitucional matéria unicamente jurídica, consistente na demonstração do confronto direto entre o comando da sentença e o dispositivo constitucional, revela-se objeto adequado ao mandado de segurança, máxime se se considerar que a gravidade do vício da inconstitucionalidade macula fatalmente a coisa julgada, caracterizando-a como ato ilegal da autoridade judiciária.
2.7 ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
A despeito de o entendimento do STF, historicamente, ser no sentido da impossibilidade do controle concentrado de constitucionalidade de atos concretos, tal posicionamento fragilizou-se com a instituição da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, inovação da Constituição Federal de 1988 que ganhou aplicabilidade a partir da Lei 9.882/99.
Tal ação constitui numa forma de controle concentrado de constitucionalidade, que tem por escopo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição[2].
Pela referida Lei 9882/99, deflui-se que tem a ADPF maior abrangência que a ADI e a ADECON, possibilitando ajuizamento em face de ato de qualquer poder constituído, já que a Lei não faz restrição, razão pela qual, dentro deste conceito de atos do Poder Público, hão de ser incluídos os atos do Poder Judiciário, sob pena de se invalidar e esvaziar totalmente o objetivo da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental.
De fato, exigir que a ADPF seja usada apenas em face de atos normativos, esvazia totalmente o seu conteúdo, equiparando-a a uma ADIN, e tornando o seu uso medida inócua, o que evidentemente não foi o objetivo do constituinte.
Neste sentido, a coisa julgada inconstitucional que afete preceitos fundamentais poderá ser alvo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, desmistificando a ideia, conforme ensina Tavares (2001), de que ato judicial (concreto) não pode ser alvo de controle concentrado de constitucionalidade, salvo nos casos em que a sentença é recorrível, já que nestes casos os meios próprios de impugnação serão os recursos previstos no ordenamento jurídico, o que, aliás, levou a Lei da ADPF a expressamente consignar que a ADPF é regida pelo princípio da subsidiariedade.
Em suma, estando a sentença transitada em julgado ferindo um preceito constitucional - que pode ser entendido como o ponto central da constituição, o seu espírito (como as cláusulas pétreas e os princípios sensíveis, v.g.), poderá a mesma ser alvo de ataque por meio de ADPF, visando a declaração da inconstitucionalidade e consequente inexequibilidade da coisa julgada inconstitucional, embora tal mecanismo possua legitimidade ativa restrita e juízo natural no STF, delimitando sobremaneira a possibilidade de seu ajuizamento.