"Um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade [...] A certeza de que será punido, mesmo com pena branda, causará forte impressão no espírito humano, enquanto que a possibilidade de permanecer impune fortalece-lhe o ímpeto."
Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria [1]
SUMÁRIO: 1.Introdução;2 Do que é o e-mail, 2.1.Das características técnicas do e-mail, 2.2.Do estrutura do endereço do e-mail, 2.3.Das outras visões acerca do e-mail; 3.Da definição de e-mail; 4.Da segurança oferecida pelo e-mail; 5. Da prova no direito positivado, 5.1.Da confissão, 5.2.Da prova documental, 5.3.Da prova testemunal, 5.4.Da prova perical, 5.5.Da inspeção judicial, 5.6.Da certificação digital, 5.7.Da utilização de documentos eletrônicos em processos judiciais, 5.8. Dos outros instrumentos normativos afins à matéria, 6. Da posição da doutrina em relação ao aspecto probatório do e-mail; 7. Da jurisprudência em relação ao uso do e-mail como prova nos processos judiciais, 8. Da legislação relativa ao e-mail em geral em especial a da sua utilização como prova no direito, 8.1. Da legislação existente, 8.2. Da legislação em elaboração; 9.Do e-mail como prova no direito internacional; 10. Dos casos polêmicos; 11. Conclusão; Glossário; Referências Bibliograficas; Notas.
1.Introdução
O homem é produto do meio. Seu espírito gregário levou-o da barbárie à vida em sociedade. Nesse trajeto, criou o direito (a sociedade não prescinde de normas), o conhecimento, a técnica, a tecnologia e o Estado. Incidentalmente, criou [2]: os gestos (e com eles a comunicação), os desenhos (e com eles a imagem), a roda, a voz, a tinta, a contagem (e com ela o cálculo e o ábaco), a correspondência falada, a escrita (e com ela a correspondência escrita), a cifragem da informação, o papel (e com ele o texto e o livro), a eletricidade e o alto-falante (e com eles o telégrafo com fio, e com este a transmissão cifrada da informação e o telex), a onda de rádio (e com ele o telégrafo sem fio), o microfone (e com ele a transmissão da voz), a fotografia (e com ela a reprodução da imagem), o telefone (e com ele a comutação de sinais e com esta as centrais telefônicas), o rádio (e com ele a transmissão aérea da voz), o fax (e com ele a transmissão aérea do texto), a televisão (e com ela a transmissão aérea da imagem), o computador (e com ele a informação digital [3]), o satélite, a criptografia, a fibra ótica, o scaner (e com ele a digitalização), a Internet e, com todos eles, o e-mail [4]. E com este último, várias questões judiciais, face o despreparo do primeiro (o direito) e a inércia dos legisladores que o positivam.
A internet é uma rede digital que interliga computadores, por onde trafega informação digital em diversas feições (texto e/ou voz e/ou imagem) por meio de diversos serviços (hipertexto, e-mail, etc.) e que utiliza como suporte físico um meio transmissão, onde a informação trafega na forma de impulsos elétricos (por terra ou pela água, em linhas ou cabos telefônicos, comutados em centrais telefônicas) ou ondas de rádio (por terra, via repetidora de sinal, ou por ar, via satélite). Foi criada, inicialmente, como uma rede proprietária e com fins militares pelo governo norte-americano, sob outro signo, mas metamorfoseou-se ao longo de 33 anos em uma rede com propósitos diversos, marcadamente comercial e cultural. Invadiu as residências e os escritórios e transformou radicalmente a vida humana a ponto de à sua revolução já se dar a mesma importância histórica que a que se dá à revolução industrial do século XVIII. No direito, essa "sociedade virtual" veio a se constituir em uma nova modalidade de se estabelecer uma relação jurídica entre dois seres humanos.
Pois o e-mail é isso: é um dos serviços da internet [5], e, tal qual esta, corresponde também a uma nova forma de se estabelecer uma relação jurídica entre pessoas. Defini-lo, entretanto, não é tarefa fácil, como se verá adiante, mas pode-se caracterizá-lo, aprioristicamente, como sendo uma "mensagem eletrônica". Tal mensagem, por não ficar registrada em papel, não conter assinaturas, suscita polêmicas. Agrava isso a facilidade de poder alterá-lo:
"Caso envie um e-mail, saiba que antes de lograr seu destinatário ele realiza um enorme percurso, passando, às vezes, por centenas de outros portos na rede, onde pode ancorar e seguir viagem – ¡ou ser saqueado e afundado em seguida! O que queremos dizer é que um e-mail pode facilmente ser adulterado ou apagado" (Silva Neto, in O anonimato na web).
A história da evolução do homem é, portanto, a história da tecnologia, mas também a do direito. Tem sido sempre assim: direito e tecnologia ladeadas. Mas, ao que tudo indica, isso mudou e não mais será, assim, a partir desta época (a própria discussão em torno da matéria deste trabalho é prova disso): o direito foi surpreendido, pois foi muito rápido que a grande rede surgiu (e com ela a correspondência eletrônica), e não acompanhou as transformações tecnológicas, suscitando constantes querelas na justiça como são exemplos o crime de informática, a responsabilidade civil do provedor de acesso, o direito autoral de conteúdo, o spam, a privacidade do usuário, a comercialização de dados das pessoas, a validade dos documentos eletrônicos, a violação de e-mail na internet, e o uso do e-mail como prova no direito.
Desses, o que desperta a momentânea atenção é a utilização do e-mail como prova no direito, face ao fato de ser considerado um documento e inexistir na forma escrita, tal qual esteve acostumada a humanidade até então, pois o suporte de papel sempre conferiu às partes a segurança necessária nas relações jurídicas, protegendo a informação que contém contra deterioração por decurso do tempo e a preservando para consultas posteriores.
E é sobre a utilização do e-mail como prova no direito (em especial no brasileiro), é que trata o presente trabalho. Organizado em três partes, cada uma delas busca desnudar a matéria sob três diferentes óticas: a dos doutrinadores, a dos magistrados e a do legislador. Na primeira, procura-se mostrar quais as diversas correntes existentes entre os doutos no assunto e qual tende a prevalecer. Na segunda, procura-se mostrar o sentido para o qual apontam as decisões judiciais em relação à doutrina. E na terceira, procura-se mostrar o que já existe de normas jurídicas positivadas e o que está porvir em relação ao escopo do presente trabalho.
2.Do que é o e-mail
O e-mail é o serviço da Internet que permite enviar e receber mensagens de forma rápida e barata. Alguns afirmam ser o mais utilizado. Outros o colocam em posição secundária em relação à Web.
2.1Das características técnicas do e-mail
A importância do conhecimento do modo como se dá o encaminhamento de um e-mail, para um jurista, reside na necessidade que se tem de se identificar com segurança todos os perigos que lhe são imanentes. Daí porque que sempre que se põe em discussão a possibilidade ou não do seu uso como prova no direito, sempre é feito um julgamento sobre o seu grau de confiabilidade. Pode-se dizer, assim, que aquela (a possibilidade) depende deste (o grau de confibilidade).
Como toda mensagem, o e-mail tem uma origem e um destino e se processa através de algum meio. Encaminhamento é, pois, o nome técnico que se dá ao processo como um e-mail é criado, transferido a um destinatário através de um meio e por esse destinatário recebido. No encaminhamento de um e-mail, pressupõe-se, à transferência, a existência de [6]:
a) um computador origem, equipado com modem para acesso à internet e um programa de correio eletrônico (tal como nos outros serviços – Web, IRC, etc. – o uso desse serviço internet requer um programa apropriado: o software de comunicação para envio e recepção de e-mail. No momento atual, o programa de e-mail mais popular é o Outlook Express, da Microsoft®.);
b) um computador destino com os mesmos requisitos técnicos do computador origem;
c) um provedor origem;
d) um provedor destino;
e) uma conta (user account) de e-mail no provedor origem;
f) uma conta de e-mail no provedor destino; e
g) uma conexão entre o computador e o provedor origem (a existência de uma conexão entre o computador e o provedor destino é desnecessária no momento da transmissão, pois, ficando a mensagem armazenada no provedor destino, a recepção pode se dar em momento posterior).
O e-mail nasce com a sua feitura através de um programa, no qual se digita o texto da mensagem propriamente e informa-se o endereço do destinatário. Uma vez criado, é transferido (não é requisito para a sua existência o armazenamento de uma cópia sua no computador origem). Se a conexão entre computador e provedor origem já se encontra estabelecida a transmissão tem início imediatamente, caso contrário o próprio programa de e-mail encarrega-se de estabelecê-la.
Como em todo serviço internet, o programa de e-mail utiliza-se do protocolo de comunicação [7] TCP/IP [8] para transmissão da mensagem criada. Na utilização desse protocolo, o programa e-mail é denominado "aplicação". O protocolo se encarrega de acrescer o endereço do destinatário à mensagem da aplicação e decompor o conjunto formado em pequenas pacotes [9], na origem, recompondo-a no destino antes de entregá-la intacta ao programa de e-mail destinatário. No caminho a mensagem passa por diversos outros equipamentos, como o provedor de origem, os roteadores [10] e o provedor de destino.
No provedor de origem encontra-se instalado o servidor SMTP [11] (tem o mesmo nome do protocolo utilizado na transmissão do e-mail, em conjunto com o TCP/IP), que serve para indicar para qual servidor será transmitida a mensagem que se está enviando. "Ele só é ativado quando algum usuário precisa enviar um e-mail. Por isso esse servidor não precisa ficar conectado à Internet o tempo inteiro, já que o seu uso é por demanda". O SMTP não obriga que o computador de origem se comunique diretamente com o computador de destino (pressupõe uma comunicação on line entre eles). A transmissão pode ser feita passando a mensagem de computador em computador até seu destino final. O uso desse protocolo não requer senha de identificação.
Recebida a mensagem, o provedor de origem a examina para identificação do destinatário (vide o item seguinte, neste tópico), enviando-a diretamente ao servidor destino, quando é possível, ou a um roteador, que se encarrega de retransmití-la.
No provedor de destino encontra-se instalado o servidor POP [12] (tem o mesmo nome do protocolo utilizado na recepção do e-mail, em conjunto com o TCP/IP), que serve para armazenar temporariamente a mensagem recebida na conta do destinatário (espaço de armazenamento no servidor destino para posterior e definitiva entrega ao destinatário). Isso só foi possível com a criação do protocolo POP, em face da evolução da Internet e do aumento da utilização do modem. Sua criação e emprego superou a obrigatoriedade imposta pelo SMTP de que houvesse uma comunicação on line entre os computadores envolvidos. Essa dispensa, entretanto, recai sobre o computador destino, não sobre o servidor destino, isto é, "o servidor POP necessita estar on-line o tempo inteiro, já que ele pode receber uma mensagem de e-mail destinada a algum usuário da rede a qualquer minuto. Se o servidor não estiver no ar no momento da chegada da mensagem, a mensagem é retornada ao seu remetente com uma mensagem de erro" (Torres, 2001, p. 634).
Uma vez no servidor de destino, a mensagem pode ser acessada pelo destinatário. Que, para tanto, estabelece uma comunicação com o servidor destino (onde encontram-se armazenadas as suas mensagens), identifica-se através de uma senha e solicita os seus e-mails. Confirmada a senha, o servidor destino transfere as mensagens para o computador do destinatário, desarmazenando-as ou não a requerimento do interessado.
2.2Do endereço do e-mail
Para trocar-se mensagens pela internet é necessário Ter um endereçõ e conhecer o do destinatário, que são disponibilizados pelos provedores de acesso à grande rede. Um endereço de e-mail tem a seguinte forma: esdras.j@terra.com.br, e a seguinte estrutura: nome do usuário ("esdras.j"), símbolo arroba ("@", que significa "em" ou at em inglês) e o nome do provedor ("terra.com.br") onde o esdras.j tem a sua caixa de e-mail.
2.3Das outras visões acerca do e-mail
Uma grande fonte de problemas oriundos da utilização de e-mail provém do setor de Marketing. Sua visão, conforme poderia se esperar, é puramente comercial, voltada, sobretudo, para a divulgação de produtos. Nesse sentido, seus representantes entendem que seja o e-mail:
"[...] um aplicativo que permite redigir mensagens e anexar imagens, programas, enfim qualquer tipo de arquivo e transferí-los ao seu destinatário utilizando a Internet - entenda-se o protocolo TCP/IP.
Enfim podemos transferir conteúdo, fazer divulgação de um produto ou serviço e até mesmo direcionar através de um link o nosso internauta (visitante do nosso site), para uma página onde ele poderá fechar uma compra através de cartão de crédito ou boleto bancário" (MCT)."
No mesmo sentido atribuem-lhe as seguintes formas de utilização: a) correspondência eletrônica pura e simples, uma maneira muito eficiente, rápida e barata para se relacionar com clientes, prospects e fornecedores; b) boletins informativos; c) comunicados publicitários ou mercadológicos; d) divulgação de promoções; e) listas e fóruns de discussão; f) teasers de websites para aumentar tráfego; e g) pesquisas instantâneas de opinião para desenvolver produtos ou serviços novos ou aperfeiçoar os existentes.
3.Do definição [13] de e-mail
A parca legislação existente sobre informática não define o que é e-mail e nem haverá de defini-lo, afinal isso cabe à doutrina. Entretanto mesmo entre os seus representantes há certa confusão, provavelmente por estar sendo feita por pessoas sem afinidade ao setor (até porque a informática é uma área nova).
Para construir-se uma definição sobre o e-mail, há a necessidade de se recorrer ao material técnico da área e à incipiente doutrina jurídica que começa a se formar para classificar as diversas e usuais existentes. De ambos, apreende-se que se tem procurado defini-lo sobre três diferentes aspectos: um externo, um interno e um decompositivo ou explorativo. Sob o primeiro aspecto, de emprego mais comum, obtém-se uma definição formal [14]. Sob o segundo, uma definição material ou substancial. E, finalmente, sob o terceiro, uma definição analítica, que observa as suas características, função e elementos constitutivos.
Materialmente [15], "o E-MAIL é um conjunto de dados eletrônicos, pois no computador todos os dados são eletrônicos e se traduzem principalmente em bits ou pulsos de energia, que são capazes de serem interpretados e codificados ou decodificados de forma a transmitir ou externar uma informação" (Pires).
Por esse aspecto, o e-mail é, pois, uma informação que é codificada e se constitui imaterialmente sob formas novas de existência (criadas no século XX), diferentes das formas gráficas tradicionais. Essas formas são, principalmente [16]: a eletrônica (sob forma de elétrons), a ótica (sob a forma de luz) e a magnética (sob a forma de dipolos magnéticos).
Uma abordagem a mais que pode ser dada ao e-mail, sob a ótica desse aspecto da sua definição (útil também aos demais), é em relação às formas [17] em que ele pode ser encontrado [18]. Importam três momentos: o da utilização ("manuseio") pelo computador (em seus atos preparatórios ou finais), o da transmissão e o do armazenamento definitivo [19]. O primeiro momento é o único em que o e-mail acha-se, seguramente, na forma de elétrons, pois nos demais (transmissão ou armazenamento), ele pode ser encontrado nessa forma (de elétrons), mas também em outras. No segundo momento, o armazenamento pode ser realizado de duas formas básicas: eletrônica e magnética. No terceiro, a transmissão pode ocorrer na forma eletrônica, mas também na forma ótica.
Formalmente, enuncia-se (como se disse a priori, na introdução) que o e-mail é uma "mensagem eletrônica" ou "correspondência eletrônica". Por essa via, diz-se "eletrônica" no sentido de que: a) a mensagem ou a correspondência origina-se e destina-se a equipamentos eletrônicos; ou b) é transmitida na forma de elétrons entre os dois pontos. Entretanto, há de se fazer três ressalvas à definição sob esse aspecto:
a) Como o e-mail nem sempre é encontrado na forma de elétrons, incabível parece ser a utilização do termo "eletrônica" (para a mensagem ou correspondência). Mais adequado afigura-se o emprego do termo "digital" (relativo a dígitos) [20], pois em qualquer das formas em que se acha (sob a forma de elétrons, luz ou dipolo magnético) será sempre algo digital [21], isto é, acha-se permanentemente na forma de dígitos;
b) o emprego do termo "mensagem" parece ser mais adequado que "correspondência", visto aquela ser o gênero (apresenta-se em várias formas, inclusive a escrita) e esta uma espécie (apresenta-se somente na forma escrita); e
c) os atuais dicionários deverão se adequar à nova forma de comunicação, visto estabelecem como forma de "mensagem" apenas a verbal e a escrita (ainda não consideram a forma digital ou mesmo a "eletrônica").
Pelo exposto, pode-se definir o e-mail, formalmente, como sendo uma "mensagem digital". Entretanto, não obstante utilizar-se essa expressão em trechos próprios, empregar-se-á ora uma ora outra expressão (mensagem eletrônica, mensagem digital, correio eletrônico, etc.), em trechos transcritos ou parafraseados, conforme a opção do autor.
Registre-se, ainda, sob esse aspecto (formal), que é útil entender o e-mail por meio da analogia com a comunicação por correspondência. Entende-se, por meio dela, que: o e-mail está para a carta, assim como o computador está para a caneta e a internet para o serviço de correios.
Analiticamente, define-se o e-mail como sendo "uma mensagem contendo uma informação [22] que é digitalizada, opcionalmente criptografada e transmitida através de um meio físico (a internet [23]), a partir de um computador origem (transmissor) até um computador destino (receptor), via computadores de acesso ao meio físico (provedores [24] na origem e no destino).
Tem-se, pois, como uma boa definição (analítica) a de que o "e-mail é forma digital [25] de mensagens [26] trocadas entre duas pessoas, que é realizada por intermédio de computadores e de uma rede [27] que os interligam".