Resumo: O direito à percepção da pensão por morte, instituída em razão do óbito do segurado da Previdência Social, é garantido pela Constituição Federal de 1988 e seus traços peculiares são tratados pela legislação infraconstitucional. O Regime Geral e o Regime Próprio de Previdência Social preveem que o benefício em tela será devido aos filhos até completarem a idade de 21 (vinte e um) anos ou enquanto inválidos, nos termos de cada lei. Há, porém, muita controvérsia judicial e doutrinária sobre a constitucionalidade desse texto legal, sendo que uma posição minoritária defende a prorrogação e outra majoritária, acolhida pelos Tribunais Superiores, pregam a aplicação literal e expressa do texto normativo.
Palavras-chave: pensão por morte. filho. universitário. 21 anos.
Sumário: Introdução. 1. O tratamento normativo do benefício de pensão por morte no RGGP e no RPPS aos filhos beneficiários. 2. O conflito entre direitos constitucionais: direito à previdência social e direito à educação. 3. O atual entendimento jurisprudencial sobre a prorrogação da pensão por morte ao filho universitário maior de 21 (vinte e um) anos. Conclusão. Referências.
Introdução
O direito à percepção da pensão por morte, instituída em razão do óbito do segurado da Previdência Social, é garantido pela Constituição Federal de 1988 e seus traços peculiares são tratados pela legislação infraconstitucional.
Nesse sentido, tanto o Regime Geral quanto o Regime Próprio de Previdência Social preveem que a pensão será devida aos filhos até a idade de 21 (vinte e um) anos ou enquanto inválidos, nos termos de cada lei.
Nada obstante, alguns Tribunais têm determinado a continuidade da prestação previdenciária aos filhos matriculados em curso de nível superior ou até completarem 24 (vinte e quatro) anos. Nessas condições, a pensão é estendida até essa idade ou a conclusão do curso, o que acontecer antes. Contudo, a posição firmada no âmbito dos Juizados Especiais Federais, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais é contrária a esse entendimento, haja vista a norma legal expressa a respeito.
Em verdade, a divergência se dá pelo conflito na aplicação de 02 (dois) direitos fundamentais e de grande importância ao Direito Brasileiro e ao jurisdicionado. De fato, se de um lado existe o direito fundamental à educação e a dignidade da pessoa humana, no outro há a tutela também constitucional da previdência social, ambos direitos da segunda geração de tutela.
Sendo assim, o trabalho que ora se inicia pretende expor a hermenêutica mais adequada a esse aparente conflito de princípios constitucionais, analisar os textos legais e constitucionais e, ainda, abordar brevemente a posição majoritária que veda a prorrogação do benefício previdenciário ao filho maior de 21 (vinte e um) anos, ainda que universitário.
1. O tratamento normativo do benefício de pensão por morte no RGGP e no RPPS aos filhos beneficiários:
Conforme a ordem trazida em 1988, a Constituição Federal (CF) dispõe que a Seguridade Social brasileira é composta de 03 (três) elementos: Saúde, Assistência Social e Previdência Social.
No que pertine à Saúde e Assistência Social, ambas têm como objetivo a universalidade, pois se garante o acesso aos seus serviços a todos, independentemente de filiação prévia e tampouco contribuição.
Já a Previdência Social tem como principal característica ser um sistema protetivo e contributivo, do que resulta ter um contingente mais restrito de beneficiários. A Previdência Social pública brasileira comporta uma grande divisão, entre o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), previsto no artigo 201 da CF e cuja norma básica consiste na Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, e os regimes próprios, mantidos pela União, pelos Estados e por alguns Municípios em favor de seus servidores públicos civis e militares, os quais devem seguir os ditames do artigo 40 da CF e as das Leis n.?s 9.717, de 27 de novembro de 1998 e 10.887, de 18 de junho de 2004[2].
Feita essa breve introdução sobre o sistema previdenciário brasileiro, cumpre agora abordar o tema polêmico acima brevemente adiantado.
Trata-se de um tema corriqueiro nos Tribunais pátrios, posto haver muita controvérsia sobre o direito ou não do filho beneficiário de pensão por morte de receber a prestação até a conclusão do ensino superior ou o implemento de 24 (vinte e quatro) anos.
A pensão por morte é benefício concedido aos dependentes do segurado em razão do seu falecimento e visa à manutenção da família.
A respeito, preconiza a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, § 7°, verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo
(...)
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.
(sem destaques no original)
É certo que, conquanto o texto constitucional trate, de forma direta, acerca dos limites do valor da pensão, deixou para a lei o dever de conferir os contornos do instituto, os seus parâmetros e a disciplina que o cerca.
Nessa linha, no RGPS, regido pela Lei n.? 8.213, o assunto está tratado nos dispositivos 16 e 77, que assim preveem:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
II - os pais;
III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
(...)
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A parte individual da pensão extingue-se: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
(sem negrito no original)
Em atenção ao disposto no § 7º do artigo 40 da Constituição, no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), no âmbito federal, através da Lei n.° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, deu-se a regulamentação de quem tem o direito de receber o benefício, de quais os requisitos para habilitação, de que espécie será a pensão e de quando cessará o direito.
Nesse diapasão, os artigos 216 e 217 do Estatuto do Servidor Público Federal (Lei n.º 8.112, de 1990) assim fixam o assunto, verbis:
Art. 216. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.
§ 1o A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários.
§ 2o A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário.
Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - vitalícia:
a) o cônjuge;
b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia;
c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;
d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;
e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor;
II - temporária:
a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;
b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;
c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;
d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez. (sem destaques no original)
Com base nos dispositivos transcritos, é possível concluir que, quanto à permanência ou à definitividade, as pensões concedidas podem ser de 02 (duas) naturezas: vitalícias ou temporárias. A pensão vitalícia só se extingue ou é revertida com a morte do seu beneficiário. Por sua vez, a pensão temporária pode extinguir-se por outras razões além da morte do beneficiário, como pelo impedimento da idade, pela cessação da invalidez ou da dependência real ou presumida.
É importante ressaltar que, tanto no RGPS quanto no RPPS, não há qualquer previsão acerca da prorrogação da pensão ao filho ou enteado maior de 21 (vinte e um) anos que esteja matriculado em curso universitário ou qualquer outro que seja, exceto se for inválido.
2. O conflito entre direitos constitucionais: direito à previdência social e direito à educação:
Não obstante o tratamento normativo expresso, a discussão acerca da prorrogação ou não da pensão ao filho universitário maior de 21 (vinte e um) anos é mais complexa do que aparenta ser, eis que envolve um aparente conflito na aplicação de 02 (dois) direitos fundamentais e de grande relevância ao Direito Brasileiro e ao jurisdicionado.
Isso porque, se, de um lado, tem-se o direito fundamental à educação e também muitas vezes se menciona a dignidade da pessoa humana, do outro se situa o direito à previdência social, ambos da segunda geração de tutela, tidos como os direitos sociais.
Esses direitos sociais são assim definidos classicamente por imporem ao Estado uma atuação (direitos positivos), a fim de garantir a igualdade material, e por almejarem um mínimo existencial a toda e qualquer pessoa. Caracterizam-se, portanto, por garantirem o mínimo existencial na busca de conferir às pessoas uma vida digna[3].
Dessa forma, as prestações em tela são fundamentais, mas não totalmente, eis que se destinam a assegurar ao tutelado o mínimo existencial que lhe assegure condições dignas de viver. Não implicam, portanto, a garantia de uma proteção ampla e ilimitada.
É nesse cenário que se infere que o direito à educação deve ser tido como direito fundamental, porém apenas na medida em que garanta o piso mínimo normativo exigido de um direito social fundamental.
No texto constitucional, essas são as regras sobre o direito público subjetivo à educação, verbis:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola. (sem destaques no original)
Dessa maneira, verifica-se que, segundo a Carta Magna de 1988, a educação infantil e o ensino fundamental podem ser considerados o verdadeiro direito fundamental à educação, como o mínimo existencial. Essa é a conclusão trazida por Pedro Vaz Sammarco Freitas[4]{C}:
Assim, o direito à educação é fundamental no seu grau mínimo, na medida exata que garanta a existência digna às pessoas. Nesse sentido, importante lembrar que a dignidade da pessoa é garantida pelo mínimo existencial. Por isso, forçoso concluir que o direito fundamental à educação restringe-se ao ensino escolar até o seu nível fundamental, passando pela educação infantil.
Diante dessa solução trazida pelo jurista e pela noção que os direitos fundamentais devem assegurar o mínimo existencial, é necessário se atentar que o sistema previdenciário possui limites financeiros de cobertura, com vistas a assegurar as prestações a todos seus segurados. Logo, o discrímen trazido pelo texto infraconstitucional é perfeitamente razoável e lógico, pois busca assegurar a harmonia de direitos e um patamar básico que assegure a proteção de direitos fundamentais.
Sobre o tema, segue mais um excerto da obra do jurista Pedro Vaz Sammarco Freitas[5], a saber:
A previdência, como dito acima, é um seguro social, além de também constituir um direito fundamental. E como seguro social reúne o esforço de todos a fim de cobrir as contingências sociais e garantir existência digna aos segurados.
A prorrogação da pensão aos filhos universitários provoca uma garantia que vai de encontro ao objetivo desse tipo de seguro. Garantir o acesso ao ensino superior privilegia segurados mais favorecidos do que vários dos contribuintes. A inversão da finalidade do seguro é clara.
Os beneficiários da pensão, que atingem a idade de vinte e um anos já matriculados em curso de nível superior, certamente não estão buscando, com a prorrogação do benefício, a garantia de existência digna. O mínimo existencial não concretiza com a educação superior, como demonstrado à saciedade no item anterior.
Por isso, o direito fundamental à educação a ser garantido pela prestação estatal da pensão por morte é o direito à conclusão do ensino fundamental. Nesse nível sim, estará sendo garantido um direito fundamental, com respeito ao mínimo social e ao mínimo existencial. Com efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana e realização da igualdade material.