1INTRODUÇÃO
A evolução social trouxe, dentre as diversas novidades do século XXI, um crescimento desenfreado dos grandes centros urbanos, fazendo modificações radicais em seu cenário e paisagem. Os movimentos migratórios populacionais e a elevação no preço dos terrenos das grandes capitais fizeram com que a cidade passasse a crescer no sentido vertical.
Entramos na era dos grandes edifícios residenciais e comerciais que fizeram surgir novas relações sociais e jurídicas entre os indivíduos.
Inquestionável que qualquer grande centro abriga inúmeros condomínios residenciais e comerciais e que a cada dia que passa, novos edifícios são levantados pelas construtoras e centenas de pessoas passam a conviver em conjunto.
Morar em condomínio representa a opção mais moderna, sendo uma arte, exercício máximo e diário de cidadania e democracia. Porém, não é novidade que a convivência social de diversas pessoas em um mesmo bem sempre gerou polêmicas, desavenças e, principalmente, problemáticas de difícil resolução.
Juntamente com o fato de morar em condomínio surgem, com dito, novas relações sócio-jurídicas. Isso porque, o condomínio edilício guarda uma organização própria, regida por convenção orientada pela Legislação Civil, onde diversos deveres e direitos são regulados e precisam ter aplicabilidade ergaomnes.
Em contrapartida, o fato de morar em condomínio também faz surgir inúmeros aspectos controvertidos que vão desde a eleição do síndico e toda a equipe da administração até os diretos do inadimplente.
Como em qualquer relação social, o condomínio edilício nasce, antes de tudo, com o respeito às regras coletivamente aprovadas, sem as quais não seria possível a convivência pacífica de tantos indivíduos distintos em um mesmo espaço territorial.
Quem opta por morar em condomínio, precisa estar preparado para participar da vida coletiva, de modo que deve comparecer nas assembleias, fazer críticas construtivas e, acima de tudo, colaborar para o convívio harmonioso, equilibrado e pacífico entre as famílias[1].
2 CONDOMÍNIO EDILÍCIO
2.1CONCEITO
Condomínio significa propriedade em comum ou propriedade com mais de um titular. Caracteriza-se pela existência de áreas de propriedade particular autônoma e as de uso comum.
A expressão condomínio edilício passou a ser adotada pelo novo Código Civil, sem melhor caracterização, talvez como forma de destacar os condomínios tradicionalmente conhecidos (prédios constituídos por diversas unidades com áreas privativas e comuns), das novas situações classificadas pelo mesmo código.[2]
Condomínio é o pleno exercício do domínio em comum, é a forma como é tratado pelo Código Civil,o conjunto de edificações caracterizado pela existência de partes exclusivas e partes comuns, englobando portanto tanto os condomínios verticais (de prédios), quanto os horizontais (de casas). O Condomínio edilício (arts. 1331 a 1358) se diferencia do condomínio comum (arts. 1314 a 1330), pois naqueles há partes comuns e partes exclusivas, sem individualizações, ao passo que no condomínio comum, existem multiproprietários onde todos detêm a propriedade em comum.
A palavra condomínio possui origem no latim: “cum”, que significa conjuntamente, e “dominum”, significa domínio, propriedade. Portanto, o termo condomínio dá a idéia de propriedade conjunta – vários “donos” de uma área comum. Já o termo edilício – que mais parece um erro de grafia – também tem sua origem nos romanos. Edil era o nome dado aos magistrados que exerciam o ofício e atribuição de inspecionar e conservar os edifícios públicos (aedilicium). Da junção das duas palavras – condomínio edilício – temos, portanto, literalmente edifício com domínio conjunto. Como resultado de uma ação social – a migração para as cidades, a falta de habitações disponíveis, a busca por redução de custos de construção, etc. – fomentaram o crescimento vertical das cidades. E assim, todos os grandes centros cresceram – só que “para cima”. E surgiram os condomínios.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
Foi esclarecido na introdução deste artigo que a evolução urbana, as migrações populacionais e o alto preço dos terrenos nos grandes centros sociais fizeram com que as cidades começassem a crescer verticalmente por meio dos condomínios edilícios. Entretanto, em que pese esse fenômeno já vir ocorrendo há muito tempo deixou de ser devidamente abordado pelo Código Civil de 1916.
Apenas com a Lei nº 4.591, de 16 de Dezembro de 1964 e, mais recentemente, pela Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que instituiu o Novo Código Civil o condomínio passou a ser regulamentado pela legislação.Cumpre esclarecer que este último diploma codificado derrogou boa parte da Lei nº 4.591/64, mas a legislação esparsa continua em vigor naquilo em que não for incompatível com o Código de 2002.[3]
Segundo a consultora legislativa Nadja Machado Botelho, citando Reinaldo de Souza Couto Filho “Várias teorias tentam explicar a natureza jurídica de condomínio em estudo, dentre elas:a) a acéfala, que nega a existência de verdadeira propriedade nessa forma de condomínio; b) a da propriedade horizontal como servidão, adotada pelo direito francês; c) a da propriedade horizontal como direito de superfície, adotada pelo direito alemão. A corrente mais aceita e consentânea com o ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, descreve o condomínio edilício como um ente despersonalizado, não classificado como pessoa jurídica.”
Prevalece, portanto, o entendimento que o condomínio não tem personalidade jurídica, Entretanto está legitimado a atuar em juízo, ativo e passivamente, representado pelo sindico CPC, Art 12, IX.Neste sentido, a afirmação de Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito de Construir”:
O condomínio não tem personalidade jurídica, mas tem capacidade processual para postular em juízo ativa e passivamente, em defesa dos interesses dos condôminos coletivamente considerados.[4]
Pertinente a menção a julgado do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, in litteris:
(...) A ciência processual, em face dos fenômenos contemporâneos que a cercam, tem evoluído a fim de considerar como legitimados para estar em juízo, portanto, com capacidade de ser parte, entes sem personalidade jurídica, quer dizer, possuidores, apenas, de personalidade judiciária. No rol de tais entidades estão, além do condomínio de apartamentos, da massa falida, do espólio, da herança jacente ou vacante e das sociedades sem personalidade própria e legal, todos por disposição de lei, (omissis).
Sendo assim, condomínio é pessoa jurídica de direito privado, porém sem personalidade jurídica. A doutrina costuma classificá-lo como pessoa jurídica anômala. Isso porque, não se confunde com associação, já que nesta há reunião de pessoas sem fins econômicos e os associados não possuem direitos e obrigações entre si.Diferente do condomínio.
2.3 CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO, REGIMENTO INTERNO E ASSEMBLEIA
A palavra convenção tem origem do latim conventione que significa pacto, acordo, ajuste. É documento indispensável para a existência do condomínio.
O condomínio vertical ou o horizontal têm sua estrutura legal baseada na escritura pública ou na convenção particular, referentes ao imóvel em que se pretende construir edifícios ou um conjunto de casas com unidades autônomas, classificadas pela prefeitura como habitações agrupadas verticalmente.
A Convenção do condomínio regulamenta a administração e as relações entre os condôminos, tornando-se obrigatória para os titulares de direitos sobre as unidades, desde que seja subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais. Após 11 de janeiro de 2003, todas as convenções elaboradas antes desta data foram parcialmente afetadas, deixando de ter validade apenas os artigos que produziam efeitos após sua vigência.
Entretanto, para ter validade perante terceiros deverá ser registrada no cartório de imóveis. Poderá ser modificada desde que tenha a aprovação de dois terços dos votos dos condôminos.
Ressalte-se, entretanto, que apesar da convenção estipular as regras a serem seguidas pelos condôminos, não se sobrepõe a lei e, por isso, qualquer previsão que contrarie a legislação pátria será nula.
O Regimento interno figura com normas que regulam a conduta interna dos condôminos, locatários, ocupantes das unidades e funcionários, para que haja uma convivência harmônica entre as pessoas. Hoje, a lei determina que o texto do Regimento interno deva fazer parte da Convenção e ser aprovado por dois terços dos votos dos condôminos. Deverá ser alterado com o quorum que ficar estabelecido na Convenção. O nome utilizado antes do Código de 2002 era Regulamento Interno.
É extremamente dinâmico e representa o conjunto de normas internas aplicáveis no dia a dia do condomínio, tais como: horários para mudanças e reformas, regras para uso do salão de festas, da churrasqueira, da piscina, da sauna, quadra de esportes e demais áreas sociais. Sempre será subordinado à Convenção e dela não poderá conflitar.
Uma vez entendida como se forma a convenção e o Regimento interno do condomínio, imperioso esclarecer que esses dois importantes e fundamentais conjuntos de regras apenas podem surgir por meio da convocação de assembleias condominiais.
A assembleia geral é o foro deliberativo onde os principais temas do condomínio são discutidos, votados e decididos. São muito importantes para os condomínios, já que as decisões nelas tomadas de forma democrática, obrigam a todos, de forma que sempre prevalecerá a decisão da maioria.
Entretanto, a assembleia pode ser especial para os casos previstos em lei, como por exemplo para casos de sinistro total ou que destrua mais de dois terços da edificação.
A assembleia também pode ser geral extraordinária que será realizada sempre que houver necessidade, convocada pelo síndico ou por um quarto dos condôminos. Nesta situação, será apreciado qualquer assunto de interesse imediato e que necessite de deliberação de determinado número de condôminos estabelecido pela convenção. Aqui, podemos citar os casos de destituição do síndico, vazamentos, entupimentos, obras de melhoria, dentre outros.
Uma das situações para convocação de assembleia extraordinária é para a alteração da convenção condominial. Neste caso, deverá haver quorum de dois terços dos condôminos.
2.4 ADMINISTRAÇÃO: SÍNDICO, SUBSÍNDICO E CONSELHO FISCAL
O Condomínio precisa ser devidamente administrado para que haja devido respeito às suas regras e, com isso, a convivência entre os condôminos seja a mais pacífica possível. Ademais, como ocorre com qualquer administração (pública ou privada) deve haver uma preocupação e zelo pela coletividade, preservando-se ao máximo o patrimônio comum não apenas em respeito à Convenção condominial,mas principalmente à legislação.
A administração do condomínio geralmente é composta por síndico, subsíndico e conselho fiscal.
O síndico é o representante legal do condomínio e exerce as funções administrativas, podendo delegá-las a outrem e, inclusive, ser contratado externamente, desde que aprovado em assembleia, por maioria simples ou porcentagem estipulada na convenção.
O mandato do sindico poderá ser remunerado, desde que estabelecido em convenção, onde serão determinados os benefícios para o síndico e demais membros da administração.
Importante que se chame a atenção para a possibilidade de destituição do síndico, desde que por justo motivo, conforme convenção ou com dois terços dos votos dos condôminos presentes em assembleia especialmente convocada para este fim.
Outro cargo que pode aparecer na administração é o de subsíndico. Apesar de não ser obrigatório (como do síndico) é recomendável que exista e conste nas convenções. Isso porque, o Código atual é omisso quanto à obrigatoriedade desta função, ficando a cargo da convenção a sua criação.
A função principal do subsíndico é a de substituição temporária do síndico na sua ausência. Entretanto, não deve ultrapassar trinta dias.
Um aspecto importante a ser esclarecido sobre a função do subsíndico é que na hipótese de renuncia, morte ou qualquer outro impedimento do síndico, aquele não ocupa este lugar. Deve convocar uma assembleia geral extraordinária para eleição de novo síndico.
Usualmente, os condomínios possuem um conselho fiscal, composto por três membros e respectivos suplentes, com a missão de dar parecer sobre as contas do síndico, nos termos do artigo 1.356 do código civil.
No entanto, um conselho fiscal atuante deve verdadeiramente cooperar com o síndico, aconselhando-o e assumindo algumas tarefas importantes, tais como: colher orçamentos, elaborar peças orçamentárias, participar de reuniões públicas, dentre outros.
O mandato dos conselheiros não é irrevogável, podendo ser destituídos a qualquer tempo pelas assembleias gerais.
2.5 DEVERES E DIREITOS DO CONDÔMINO
O código Civil de 2012 define, de forma bem genérica, no artigo 1.336 os deveres dos condôminos. De maneira mais específica e minuciosa, as convenções de condomínios dedicam capítulos especiais para tratar da infinidade deste tema. Vejamos a previsão civilista:
Art. 1.336. São deveres do condômino:
I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção;
II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
§ 1o O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.
§ 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
Chama-se a atenção para o fato de que esta previsão não é exaustiva, mas exemplificativa. Isso porque, não se pode resumir tantos deveres que mudam diariamente em uma previsão legal. Com efeito, temos um capítulo do código civil que deve ser interpretado de forma genérica, ou seja, deve ser levado em consideração o momento social de sua aplicação e as variáveis sociais com o tempo.
Em relação aos direitos dos condôminos, apesar do Código não trazer uma previsão específica para tanto, podemos entender como aqueles inerentes a qualquer indivíduo que convive em sociedade. Portanto, o condômino tem o direito de ser respeitado enquanto tal e, principalmente, de ver respeitado o seu direito de propriedade tanto da fração ideal como da coletiva.
Percebe-se, portanto, que tratar de direitos e deveres dos condôminos não é tarefa fácil, já que o leque de opções é extremamente extenso. Ademais, cada convenção irá definir direitos e deveres que mais se adéquam a sua realidade, não podendo, entretanto, impor qualquer situação
3 ASPECTOS CONTROVERSOS DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO
3.1 SANÇÕES PUNITIVAS – MULTA COMINATÓRIA
A questão da multa moratória e cominatória no condomínio edilício, após o advento da lei 10.406/2002, vem causando uma verdadeira discussão doutrinária, cujo terreno vem sendo verticalizado pela falta de consenso nos poucos julgados nos Tribunais acerca da matéria. A lei n. 4.561/94, em seu artigo 12, estabelecia que a multa pelo atraso do pagamento da contribuição condominial seria de 20% sobre o valor do débito.
No entanto o novo diploma legal passou a estabelecer que a multa pelo atraso nos pagamentos das despesas condominiais seria de 2% sobre o débito. Sendo assim, surgi a primeira grande dúvida: As convenções anteriores antes da lei 10.406/10 deverão adequar o valor da multa em 2% ou manter o valar da multa em 20% sobre o débito? A doutrina não é pacifica, contudo, chega a conclusão que a multa de 2% será aplicada aos condomínios instituídos após a lei 10.406/10 e, aqueles que, embora erigidos sob a égide da lei n. 4.561/94, optarem pela aplicação da nova multa. Veja-se.
O artigo 1.336 do Código Civil afirma que é dever do condômino contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais. Assim, caso o condômino que não cumpra com suas obrigações no que tange o pagamento pontual para as despesas do prédio, fica sujeito aos juros moratórios convencionados.
E quanto aos encargos moratórios ficou disposto o seguinte:
“§ 1º O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de 1% (um por cento) ao mês e multa de até 2% (dois por cento) sobre o débito.”
Na legislação anterior ao Código Civil de 2002, caso o condômino não adimplisse a contribuição condominial estipulada na convenção, com ampla discussão em assembleia, na qual também obriga os comunheiros ausentes, respondia conforme a Lei nº 4.591/64, a qual estabelecia em seu artigo 12 que cada condômino deveria concorrer nas despesas de condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na Convenção, a quota-parte que lhe coubesse em rateio. E acrescentava:
“§ 3º O condômino que não pagar a sua contribuição no prazo fixado na Convenção fica sujeito ao juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, e multa de até 20% (vinte por cento) sobre o débito, que será atualizado, se o estipular a Convenção, com aplicação dos índices de correção monetária levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso de mora por período igual ou superior a 6 (seis) meses.”
Percebe-se que, o artigo 12, §3° da lei n. 4.591/64 foi revogado tacitamente pelo art. 1.336 da lei n. 10.406/2002, estabelecendo que as multas ao atraso referente ao pagamento das contribuições restou reduzida de 20% (vinte por cento) para 2% (dois por cento), gerando uma verdadeira celeuma entre os administradores de condomínio edilício, sob o argumento que tal medida deixou de possuir carga coercitiva suficiente para evitar a inadimplência do condômino mau pagador.
Percebe-se que, a regra em vigor tem por semelhança o disposto no Código de Defesa do consumidor, por isso que, fez parte da doutrina incitar que a diminuição do valor da multa cominatória, estava albergada nos ideais do Código de Defesa do Consumidor.
Para uma minoria de doutrinadores, como Pedro Ellias Avvad[5], afirma que a multa moratória teve esta mitigação em seu percentual em razão do advento do Código de Defesa do Consumidor. Veja-se,
“Todavia, a entrada do CDC em vigor, limitando as multas moratórias em 2%, para situações e hipóteses previstas naquele estatuto e desde quando acomodou-se a inflação contendo a desvalorização da moeda, entendeu-se que não haveria mais ensejo para multas elevadas que oneravam tremendamente as obrigações para aqueles que, mesmo antes da imposição das multas, já estivessem com dificuldades em cumpri-las. Sensível ao fenômeno econômico e social, o legislador eliminou do texto os ônus que, considerou, tornavam inexeqüível a obrigação, reduzindo-os a proporção compatível com a realidade do momento.”
Contudo, o entendimento predominante entre os doutrinadores, é que o legislador, não pretendeu adaptar ao instituto do condomínio o regramento especial com apego aos temas consumeristas. Afirmando que no condomínio não há uma relação de consumo, e sim, uma mera divisão de despesas entre moradores de um prédio, em face de serviços prestados por terceiros, em razão de um regime estatutário. As quantias cobradas são revertidas em benefícios aos próprios condôminos[6].
Nessa mesma linha, afirma Américo Isidoro Angélico que, “não se aplica nas questões condominiais o Código de Defesa do Consumidor, porque as relações condominiais não podem ser consideradas como relações de consumo, mas pagamento de serviço prestado por terceiro ao condomínio.[7]”
Em uma sistemática mais abrangente, conforme entende Cristiano Chaves Farias E Nelson Rosenvald[8], que o legislador, pretendeu com esta medida, prestigiar um ideal isonômico, tendo em vista que o condomínio, como consumidor de produtos e serviços, é sujeito a multas moratórias de 2% prevista do CDC. Desta forma, não seria justo repassar aos condôminos uma pena convencional de 20%, do débito em atraso para fazer frente às aludidas despesas.
Aos condomínios instituídos a partir da nova lei, nenhuma dúvida, desde que os limites acima dos encargos moratórios sejam obrigatoriamente respeitados pela convenção. Mas, e em relação àqueles anteriores? Qual seria o limite dos encargos moratórios?
Tal questão tem suscitado amplo debate, formando-se duas grandes correntes.
Uma delas sustenta que a convenção constitui ato jurídico perfeito e assim não pode ser atingida pela lei nova, de modo que deve prevalecer a multa então prevista, no mais das vezes seguindo o limite legal de 20% (vinte por cento).
Assim, afirma Pablo Stolze Gagliano{C}[9],
“ Em nosso sentir, o princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito, deve prevalecer, de maneira que as convenções anteriores, não seriam atingidas pelo novo diploma legal.
Ademais, não existo, no Livro Complementar do Código Civil, norma de transição que determine a condomínios anteriores a obrigatoriedade de se adptarem ao novo diploma, a exemplo do artigo 2.031, que estipula o prazo de um ano para socieade, associações, fundações e empresários individuais procederem às modificações devidas em seus atos constitutivos.”
Outra corrente afirma que a multa não subsiste no regime da lei nova, posto que esta é de ordem pública (função social da Propriedade e dos Contratos) e assim deve ser aplicada imediatamente a todos os casos, alcançando mesmo os imóveis que já possuem convenções condominiais estabelecendo tetos maiores, no limite máximo de 20% da cláusula penal moratória. A solução dessa questão passa necessariamente pela interpretação do artigo 2.035 do Novo Código Civil, cujo teor é o seguinte:
“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.”
Importante frisar que, em relação aos débitos anteriores a vigência do Código Civil de 2002, serão avaliados pelos valores do regime anterior das cláusulas penais, conforme pode-se observar no artigo posto acima, no qual absorve a ideia da retroatividade mínima, pela o qual a nova lei não atinge efeitos pretéritos de convenções, mas apenas os seus efeitos futuros. Contudo, observando a função social do contrato, na qual tem-se a ideia de cooperação entre devedor e credor, com o intuito de proteger aquele que ingressou, de maneira livre, na relação jurídica, não seja subjugado pela outra parte, com a aplicação de encargos excessivos, assim frustrando a finalidade máxima do contrato, que seria o adimplemento. Assim, afirma Cristiano chaves e Nelson Rosenvald[10] que, “o princípio da justiça não admite que direitos adquiridos, sejam formados com base em abuso do direito no exercício de situações jurídicas subjetivas”.
Diante do argumentado, importante mencionar, haja vista excelente entendimento, coadunado com os ditames principiológicos externados Constituição Federal, bem como, no Código Civil, precipuamente no que concerne a Função Social, citado em Apud de Mario Luiz Delgado por Cristiano Chaves e Rosenvald, fazendo referência o mestre Português José de Oliveira Ascenção, no qual aduz que,
“Nenhuma constituição do mundo da tanto relevo como a brasileiro ao principio da função social. Seria contraditório sob a égide duma Constituição tão decididamente impulsionadora da função social, se fosse permitir, por invocação da mesma constituição, a subsistência de efeitos pactuados entre as partes que infringissem este princípio. Permitir-se-ia a subsistência de situações passadas que contrariam uma das diretrizes fundamentais da lei maior. Assim, arremata o Jurista Lusitano, afirmando que, “pode ser tomada como aplicação desta doutrina a redução da multa imposta ao condômino inadimplente de 20% para 2%, operada pelo artigo 1336, §1°, NCC. Esta redução não pode deixar de valer não só para os condomínios do futuro como para os do passado; e valerá nestes, não obstante nas convenções vigentes estar porventura fixada multa superior. Não há retroactividade, a aplicação imediata a um efeito futuro de um facto passado. Pouco interessa que este efeito tenha sido convencionalmente previsto, porque esta regra se apresenta como de ordem pública. Tem, além disso, o significado adicional de pôr termo a uma relevante exploração que nenhuma razão de praticabilidade sustenta.”{C}[11]
Ainda, na doutrina, acha-se outra forma de argumentar o caráter constitucional e de subsistência do artigo 1336, §1° do Código Civil, no qual leva-se em conta a natureza estatutária da convenção do condomínio. Desta forma, não seria uma relação contratual, a qual estaria submetido aos princípios da autonomia privada, mas um estatuto capaz de vincular os comunheiros que assinaram a convenção e de todas as pessoas que venham a aderir, como nos casos de locatários, promissários compradores de unidades habitacionais[12].
Fica elucidado que a convenção de condomínio tem natureza institucional, desta forma, suas determinações, e imposições vão além dos condôminos signatários, abarcando terceiros que possam vir a fazer parte da relação jurídica esculpidas nas normas particulares estabelecidas na convenção condominial.
Nesse sentido, pode-se observar a melhor jurisprudência do Superior tribunal de Justiça{C}[13]{C} na qual corrobora com a ideia de que as novas mudanças, já mencionadas, em relação ao teto da contribuição condominial, não vem de contra o ato jurídico perfeito, mas sim, atinge o plano da eficácia.
Importante mencionar algumas palavras do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito{C}[14]{C}
(...) "Seu fundamento contratualista, outrora admitido, hoje perdeu terreno, porque sua força coercitiva ultrapassa as pessoas que assinaram o instrumento de sua constituição, para abraçar qualquer indivíduo que, por ingressar no agrupamento ou penetrar na esfera jurídica de irradiação das normas particulares, recebe os seus efeitos em caráter permanente ou temporário" (Condomínio e Incorporações, Forense, 6ª ed., 1991, págs. 129 e 130/131).
Diante da natureza estatutária da convenção de condomínio, não há falar em violação de direito adquirido, aplicando-se o novo regime com a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Assim, para aquelas prestações devidas antes da entrada em vigor aplica-se sobre o débito a multa de 20%, como previsto na legislação de regência da época; todavia, para as prestações devidas após a entrada em vigor, aplica-se a multa de 2% prevista no art. 1.336, 1º, do novo Código.
Por tudo dito, pode-se afirmar, diante dos argumentos e do quanto propalado pelas jurisprudências do STJ, que, seria inválida, qualquer cláusula constante a convenção do condomínio que estipule cláusula penal moratória superior a 2% (dois por cento).
3.2 DIVULGAÇÃO DOS CONDÔMINOS INADIMPLENTES
Todos os condôminos devem concorrer para as despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio na proporção de suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção do condomínio – assim dispõe o art. 1.336, I, do Código Civil.{C}[15]{C}
Contudo, é questionável se a divulgação dos condôminos inadimplentes, sobretudo quando ocorrida em áreas comuns do prédio, onde tenham acesso funcionários e visitantes, pode dar ensejo à indenização por dano moral pelo constrangimento causado ao devedor.
A respeito do tema, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pontuam:
A outro giro, considera-se constragimento ilegal por abuso do direito o cerceamento do exercício de faculdades do domínio ao condômino em decorrência do inadimplemento das taxas. Pode-se cogitar ainda do dano moral causado ao condômino, em virtude do alarde na divulgação de sua condição de inadimplente (v. g. Aviso ostensivo no hall social), com nítido ânimo de constranger, lesando a dignidade e os direitos da personalidade do indivíduo.[16]
É legítimo ao condomínio cobrar dos moradores inadimplentes as taxas em atraso, principalmente para evitar que os outros condôminos suportem despesas extras, decorrentes da não contribuiçãodo condômino devedor. Todavia, esta cobrança não pode ser abusiva. É necessário assegurar a intimidade, a honra e a imagem do morador.
No que concerne ao posicionamento jurisprudencial acerca do tema, percebe-se que inexiste um entendimento dominante. Para exemplificar a controvérsia, destaquem-se os acórdãos conflitantes dos Tribunais Estaduais do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais:
APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR NÃO RECONHECIDOS. A divulgação, em mural localizado no âmbito interno do condomínio, da situação de inadimplência da unidade condominial, não chegar a gerar o dever de indenizar. Hipótese em que não houve intenção (comprovada) de prejudicar ou lesar a honra do demandante. Comunicação veiculada interna corporis, a respeito de quotas condominiais em aberto, sem qualquer publicidade externa ou menções injuriosas. Desgaste psicológico que não chega a justificar a imposição de indenização pecuniária reparatória. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJRS. Apelação Cível Nº 70044699320, Décima Oitava Câmara Cível, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 15/09/2011)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - EXPOSIÇÃO DO NOME DO CONDÔMINO COMO INADIMPLENTE - ABUSO DE DIREITO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - DEVER DE INDENIZAR - FIXAÇÃO DO 'QUANTUM' - RAZOABILIDADE - SUCUMBÊNCIA. Ainda que o condômino não tenha efetuado o pagamento, a divulgação interna de que o autor se encontrava inadimplente era desnecessária, expondo-o a constrangimentos junto aos demais condôminos. Os meios utilizados pelo condomínio requerido não se mostram adequados para o alcance do direito ao recebimento do crédito, restando extrapolada a esfera do legítimo exercício de direito, de forma a alcançar os extremos do abuso, caracterizando-se a conduta ilícita (art. 187 do Código Civil) e o dever de indenizar os danos morais causados. A reparação por danos morais, ao mesmo tempo em que não deve permitir o enriquecimento injustificado do lesado, não pode ser fixada em valor insignificante, pois deve servir de reprimenda para evitar a repetição da conduta abusiva. A não concessão da indenização por danos morais no valor mensurado na inicial não acarreta a sucumbência da parte.(TJMG. Apelação Cível 1.0024.08.106556-7/001, Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2010)
Nota-se, a partir da leitura do primeiro julgado, que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a divulgação da situação de inadimplência do condômino, em murais internos do condomínio, somente ensejaria o dever de reparação civil por dano moral se restasse comprovada a intenção de ofender a honra do morador. Em contrapartida, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que a mera divulgação interna de que o condômino encontrava-se inadimplente já é suficiente, por si só, para fazer surgir o dever de indenizar o morador constrangido.
Posicionamento diverso adotou, ainda, o Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme se extrai da ementa abaixo transcrita:
Despesas de condomínio ação de reparação de danos morais - sentença de improcedência apelação da autora não há falar-se em dano moral decorrente de procedimento representado pela divulgação da lista de inadimplência do condomínio, relacionando as cotas em atraso, o número das unidades e os valores atualizados, se o nome dos condôminos não foi divulgado e muito provavelmente, num universo de duzentas e sessenta e quatro unidades, só pelo número daquela apontada devedora não será a ele associado, por isso mesmo descabendo classificar como vexatória a prática e acreditar que, em virtude dela, houve exposição da fragilidade econômica da aqui inadimplente confessa ou que essa se tornou alvo de comentários desconcertantes, além de perguntas impertinentes sobre sua inadimplência - recurso improvido.(TJSP. Apelação Cível 9091892-90.2007.8.26.0000, Relator(a): Des.(a) Palma Bisson, 36ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, julgamento em 27/09/2012)
No caso retratado acima, o TJSP entendeu ser o nome do morador o dado mais relevante para a configuração do dano moral, de modo que, se a divulgação ocorrer apenas constando o número da unidade, as cotas em atraso e os valores atualizados, sobretudo em um condomínio com um número elevado de moradores, não há exposição vexatória do inadimplente.
Para se resguardar, portanto, o síndico do condomínio deve ser o mais objetivo e imparcial possível na prestação de contas e cobranças de taxas condominais, prezando sempre pela descrição e imagem do condômino, a fim de evitar qualquer situação desconcertante e comentários vexatórios sobre a condição.
3.3 CONDÔMINO INADIMPLENTE E ACESSO À ÁREAS COMUNS DE LAZER
Outra questão controversa em condomínio edilício diz respeito à proibição de acesso do condômino inadimplente em áreas comuns de lazer, como piscinas, sauna, quadras, academia e salão de jogos.
O Código Civil vigente estabelece que o condômino que não arcar com o rateio mensal das cotas do condomínio, ficará sujeito a multa e juros. Entretanto, outras penalidades podem estar disciplinadas na Convenção de Condomínio – é então que se discute se é legítima a proibição dos inadimplentes de utilizar áreas condominiais de lazer, como coerção para o pagamento das taxas atrasadas.
A polêmica supracitada é uma constante em inúmeros condomínios edilícios no país, a julgar pela grande quantidade de ações judiciais que envolvem a temática. O ordenamento jurídico em vigor não possui previsão expressa e é grande o número de decisões judiciais contrárias.
As áreas comuns são inalienáveis, insuscetíveis de divisão e pertecem a todos.{C}[17]{C} Sílvio de Salvo Venosa relembra que “o condômino, ou qualquer ocupante, pode ser punido com a suspensão temporária de frequentar a piscina ou salão de festas do edifício, em razão de comportamento inconveniente”.{C}[18]{C} Mas e em caso de inadimplência, esta regra persiste?
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em maio de 2013, no AI n.70052794195, entendeu que a proibição de acesso do morador inadimplente a áreas comuns do condomínio se caracteriza conduta coercitiva ilegítima, sobretudo considerando que a dívida está sendo discutida judicialmente, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. COTAS CONDOMINIAIS EM ATRASO. PROIBIÇÃO DA UTILIZAÇÃO DAS ÁREAS DE USO COMUM. VERDADEIRA COAÇÃO NA TENTATIVA DE BUSCAR O CRÉDITO. A inadimplência do condômino, relativamente a períodos remotos, não justifica a vedação de uso das áreascondominiais comuns, pois se caracteriza como conduta coercitiva ilegítima, mormente considerando que a dívida está sendo discutida judicialmente. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70052794195, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 07/05/2013)
Do mesmo modo entendeu o TJSP, em julho de 2011, acrescentando ainda que restou violado o direito de propriedade do condôminoconforme se verifica a partir da análise do julgado reproduzido a seguir:
CONDOMÍNIO - Medida cautelar - Direito de uso do salão de festas do condomínio obstado ao condômino inadimplente -Inadmissibilidade - Imposição injustificada de restrição ao uso das áreas comuns em decorrência da inadimplência - Violação ao direito de propriedade - Discussão da dívida em regular ação de cobrança e em consignatória, ambas em trâmite - Sentença mantida - Improvida a irresignação recursal. (TJSP 0150356-03.2006.8.26.0000, Relator: Luiz Ambra, Data de Julgamento: 29/06/2011, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/07/2011)
Em sentido diametralmente oposto, a ementa do acórdão proferido no julgamento da Apelação n. 2005.07.1.004444-0, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
CIVIL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. CONDÔMINO INADIMPLENTE HÁ MAIS DE QUATRO ANOS. RESTRIÇÃO DE ACESSO ÀS ÁREAS COMUNS ESTABELECIDA EM ASSEMBLÉIA. VALIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 – A proibição imposta ao condômino inadimplente, atinente ao uso de aéreas comuns – piscina e playground – tem respaldo em decisão assemblear, não implicando qualquer violação ao direito de propriedade. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Recurso conhecido, mas improvido. Sentença mantida.(Apelação Nº 2005.07.1.004444-0, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Relator: Alfeu Machado, Julgado em 28.09.2005)
No caso retratado acima, a vedação de acesso do condômino inadimplente à piscina e ao playground, determinada pela assembléia do condomínio, foi confirmada pela Justiça do Distrito Federal, que entendeu inexistir violação do direito de propriedade na hipótese.
Logo, diante da controvérsia existente, conclui-se que a melhor solução, em caso de inadimplência no condomínio, é o síndico recorrer à cobrança judicial e medidas alternativas de punição, como a imposição de multas (art. 1337, Código Civil){C}[19]{C}e proibição de voto em assembléias (art. 1.335, III, Código Civil){C}[20]{C}.
Enquanto a legislação federal for omissa, a doutrina permanecer escassa e a jurisprudência não estabelecer um posicionamento uniforme, a polêmica a respeito do assunto deve perdurar, sendo reflexo de uma prática comum em inúmeros condomínios edilícios do país.
3.4 CONDÔMINO ANTISSOCIAL
O condômino antissocial é aquele que descumpre reiteradamente com seus deveres perante o condomínio, as regras estabelecidas no artigo 1.336 do Código Civil, não respeitando o direito dos demais condôminos ao uso e sossego às partes de uso comum ou obstruindo o uso pacífico da unidade autônoma dos vizinhos.
Isto porque o artigo 1.337 do Código Civil prevê as penalidades para o condômino descumpridor das regras condominiais, podendo ser enquadrado como condômino antissocial, sendo-lhe atribuída a multa equivalente em até dez cotas do valor da taxa de condomínio, após a aprovação de 3/4 dos condôminos em Assembléia regularmente instalada conforme prevê o §único do art. 1337.
Como podemos observar no posicionamento acerca da matéria:
Para impor multa a condômino por reiterado comportamento antissocial exige-se, do síndico, notificação com descrição objetiva do fato ou dos fatos a que corresponda ou correspondam cada comportamento nocivo, além de prazo razoável para defesa. Exige-se, mais, "ulterior deliberação da assembléia" com quorum "de três quartos dos condôminos restantes". Ausentes tais requisitos formais, anula-se a sanção imposta, repelindo-se, antes, as preliminares.(TJ-SP.: 2801019420108260000 SP , Relator: Celso Pimentel, Data de Julgamento: 14/12/2010, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/01/2011)
Com isso, conclui-se que atualmente o Código Civil prevê instrumentos de convivência, deixando a cargo dos condôminos que decidam em Assembléia a aplicação da multa ou o ingresso da referida Ação de Despejo por incompatibilidade de convivência.
Preza-se, assim, por meio dos instrumentos jurídicos, pela correção nos comportamentos dos condôminos, pela tranqüilidade, sossego e bom senso no uso das unidades autônomas, bem como no uso das áreas comuns do condomínio, estabelecendo-se uma boa convivência entre os co-proprietários e zelando-se pela boa conservação do patrimônio.
Isso tudo é prova de que o famoso ditado que diz que "o nosso direito termina onde começa o do outro" é um princípio que pode garantir a harmonia em qualquer comunidade.
Neste sentido o julgado abaixo colacionado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, exemplifica esse tipo de conflito:
APELAÇÃO CÍVEL. n° 70040098600. 17ª cAMARA CIVEL/PORTO ALEGRE/RS. condomínio. ação declaratória de inexistência de débito. multas condominiais. conduta antissocial. ocorrência. EXIGIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
O condômino não pode utilizar as áreas comuns de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos outros possuidores. Exegese do art. 1.336, IV, do Código Civil. Verificado, no caso concreto, o uso anormal das áreas comuns - permitir e alimentar gatos soltos no pátio do condomínio - mesmo após diversas tentativas de solução amigável, caracterizada a conduta antissocial capaz de gerar incompatibilidade de convivência, mostrando-se cabível a aplicação e cobrança de multa, devidamente prevista em Convenção Condominial e Regimento Interno. Constada abusividade no valor cobrado em razão das multas aplicadas, cabível sua limitação conforme previsto no Regulamento Interno do Condomínio. À UNAMINADADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
Portanto, à luz do quanto exposto, entendemos que, antes de se instalar uma verdadeira “guerra civil” entre os condôminos, deve o aplicador da lei, ter por certa a circunstância de que o Código de 2002 não atingiu os condomínios já existentes, ou, ainda que assim não pense, que, pelo menos, tenha o bom senso de reconhecer autonomia à Assembléia Geral para regular de forma diversa a matéria referente à contribuição pecuniária de cada condômino.
3.5 SISTEMA DE DESCONTO PELO PAGAMENTO ANTECIPADO DA COTA CONDOMINIAL
Também chamado de “desconto de pontualidade” ou “cláusula de bonificação”. Segundo entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, essa medida caracteriza burla da lei, ou seja, aplicação de uma multa moratória, disfarçada, acima do limite permitido (superior ao limite de 2% fixado pelo art. 1.336, § 1°, do novo Código Civil).
Para contornar a limitação da multa no âmbito dos condomínios, tem surgido, outrossim, a prática, de se conceder desconto para o pagamento pontual.
Como nos leciona Luiz Antonio Scavone Junior, em sua obra:
“Trata-se de sanção premial, cuja prática – ilegal – não é nova. Se a lei determina um limite, a imposição do valor irreal com a concessão de “desconto” para pagamento pontual implica em imposição disfarçada de multa. É a clausula penal às avessas, cuja pratica não é nova e já foi repelida outrora e que retorna:
Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro. Desconto de 50%, Burla a lei e a convenção. O desconto de 50%, determinado em Assembléia para condômino que efetue o pagamento até a data do vencimento, não é prêmio, e sim imposição disfarçada de multa, visando burlar a lei e a convenção (Apel. Civ. nº 5.793/95, 8ª Câm., unânime. Juiz: Gamaliel Quinto de Souza, j. em 27.09.1995).”
Senão vejamos: O artigo 1.334 do código Civil em seu inciso I prevê que a Convenção determinará "a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio". Portanto, o condomínio não prevê e nem tem a finalidade de obter lucro. Simplesmente, as despesas mensais deverão ser rateadas entre os condôminos de acordo com o que está previsto na Convenção de Condomínio e quem não paga pontualmente está sujeito à multa máxima de 2% mais os juros convencionados.
Além disso, quem paga em dia, está pagando 10% a mais do que deveria. E quem paga após o vencimento está sendo bi tributado porque estará pagando o valor dos descontos já embutido no boleto mensal, mais a multa prevista na Convenção. E quem paga o valor real do rateio tem a obrigação de pagar antecipadamente.
É ilegal porque está burlando a concepção de rateio das despesas, além de configurar enriquecimento ilícito do condomínio e abuso de poder econômico. Como o Novo Código Civil limitou em 2% a multa por atraso de pagamento de condomínio, entendemos ser apenas um embuste para compensar a perda da multa de 20% da Lei 4.591/64.
Vejamos alguns posicionamentos dos Tribunais:
COBRANÇA DE QUOTAS CONDOMINIAIS. REVELIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA PRECLUSA. MÉRITO RECURSAL. CLÁUSULA DE BONIFICAÇÃO POR PAGAMENTO PONTUAL. MULTA CAMUFLADA. DUPLA PENALIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ADEQUADAMENTE FIXADOS. RECURSO DESPROVIDO. Questão colhida pela preclusão não pode ser rediscutida no curso do processo (CPC, art. 473). "O desconto para o pagamento antecipado de cotas condominiais não é penalidade, representando estímulo correto em épocas de alta inflação, como no caso" (STJ - REsp. n. 236828, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
Embora não seja impossível que o manejo de semelhante sistemática seja levada a efeito com a finalidade de disfarçar a cobrança de multa em percentual acima do que autorizado em lei, cumpre não perder de vista, entretanto, que alegação nesse sentido deve vir substanciada em alguma base material fática que permita ao órgão judicial formular presunção da existência da ilegalidade, mediante a demonstração, por exemplo, de que o valor do condomínio foi fixado em patamar que refoge aos valores comumente cobrados em situações análogas, vindo à normalidade somente se pago em dia ou antes do vencimento. Verba honorária adequadamente arbitrada. Recurso desprovido.
Nessa esteira o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o desconto da pontualidade representa violação a Lei, in verbis :
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.DESPESAS CONDOMINIAIS. JUROS MORATÓRIOS. DESCONTO DE PONTUALIDADE. 1. No cálculo dos débitos condominiais em atraso os juros moratórios devem ser limitados a 1% (um por cento) ao mês quando ausente previsão na Convenção do Condomínio em percentual diverso (art. 1.336,§ Ia, do Código Civil). 2. O desconto de pontualidade no pagamento dos débitos condominiais não resulta em aplicação de um redutor no valor da prestação, mas na aplicação de uma multa moratória dissimulada, de forma a cobrança da parcela do abono/desconto de pontualidade deve ser afastada, pois representa direta violação à Lei e sua cumulação com a multa moratória representa bis in idem. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 4931820108260554 SP 0000493-18.2010.8.26.0554, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 01/06/2011, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/06/2011)
4 CONCLUSÃO
Diante dos fatos demonstrados neste trabalho, podemos concluir que a convivência em condomínio não se mostra como das tarefas mais fáceis ou simples. Pelo contrário, morar ou trabalhar em condomínio requer o exercício diário do respeito ao direito alheio e às normas coletivas.
Ademais, imperioso conhecer e compreender a norma legislativa que rege esse tipo de pessoa jurídica, ainda que não possua personalidade jurídica, com o fito de evitar que o direito individual sobreponha o coletivo.
Os aspectos controversos citados neste artigo apenas demonstram que diversas são as problemáticas que podem surgir caso não haja respeito não apenas à convenção condominial, como também à norma jurídica. Entretanto, também restou esclarecido que a boa convivência e respeito mútuo são indispensáveis para regulação da vida em sociedade condominial.
REFERÊNCIAS
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FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
MEIRELLES, Hely Lopes.Direito de construir.São Paulo. Ed.Malheiros Editores. 2011.
RACHKORSKY, Marcio.Tudo o que você precisa saber sobre condomínios. São Paulo:Ed.Saraiva, 2009.
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SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: Teoria e Prática. 4. ed. rev. e atual. Forense.
SCHWARTZ, Rosely Benevides de Oliveira. Revolucionando o condomínio. São Paulo. Ed. Saraiva.2009.
STJ, Ac. 3ª T., REsp 722904/RS, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito <http://stj.jusbrasil.com/jurisprudencia/19271524/recurso-especial-resp-722904-rs-2005-0020068-3/inteiro-teor-19271525 > Acesso em: 10 de julho de 2013
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 5. atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Atlas, 2005.
Conquista Auditoria E Assessoria De Condomínios
http://www.ferreirasilva.adv.br/site_artigos10.php?artigo=4154
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http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/pdf/2003_5577.pdf