Sumário: 1. Introdução – 2. O uso da pessoa jurídica – 3. O que é a desconsideração da personalidade jurídica? – 4. Origem histórica da desconsideração – 5. Terminologia – 6. A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade – 7. Aplicação da desconsideração – 8. Requisitos da desconsideração: 8.1 A personificação; 8.2. A Fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial: 8.2.1. Fraude 8.2.2 – Abuso de direito; 8.3. Imputação dos atos à pessoa jurídica; 9. O direito positivo brasileiro; 10. A desconsideração no código de defesa do consumidor: 10.1. Hipóteses autorizadoras da desconsideração; 10.2. Os grupos, consórcios e sociedades coligadas; 10.3. O parágrafo quinto do artigo 28; 11. A desconsideração no novo código civil. 12. Bibliografia.
1. Introdução
A pessoa jurídica é um dos mais importantes institutos jurídicos já criados, cujo uso, todavia, nem sempre atendeu às finalidades a que se destinava originalmente, quando de sua concepção. Tal fato gerou uma reação que permite excepcionalmente desconsiderar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.
2. O uso da pessoa jurídica
O direito existe em função do homem, vale dizer, existe para realizar da maneira mais adequada possível os interesses do homem. A situação não é diferente em relação à pessoa jurídica, que nada mais é do que "uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens" 1.
Para a realização de alguns empreendimentos, por vezes é imprescindível a união de várias pessoas, as quais, todavia, não querem simplesmente entregar recursos para que outra pessoa os administre, as mesmas querem assumir responsabilidades e atuar diretamente na condução do empreendimento. De outro lado, as mesmas pessoas têm medo de comprometer todo o seu patrimônio, e preferem não assumir o risco, e investem seus recursos em atividades não produtivas.
A fim de incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas, e conseqüentemente aumentar a arrecadação de tributos, produzindo empregos e incrementando o desenvolvimento econômico e social das comunidades, era necessário solucionar os problemas mencionados, encontrando uma forma de limitação dos riscos nas atividades econômicas. Para tanto, se encaixou perfeitamente o instituto da pessoa jurídica, ou mais exatamente, a criação de sociedades personificadas.
Cria-se um ente autônomo com direitos e obrigações próprias, não se confundindo com a pessoa de seus membros, os quais investem apenas uma parcela do seu patrimônio, assumindo riscos limitados de prejuízo. Esta limitação de prejuízo só pode ser reforçada com as sociedades de responsabilidade limitada (sociedade anônima e sociedade por quotas de responsabilidade), as únicas usadas atualmente no país.
As sociedades personificadas são, pois, uma das chaves do sucesso da atividade empresarial 2, proliferando-se cada vez mais como o meio mais comum do exercício das atividades econômicas. Trata-se de um privilégio assegurado aqueles que se reúnem e desenvolvem conjuntamente determinada atividade econômica. "A atribuição da personalidade corresponde assim a uma sanção positiva ou premial, no sentido de um benefício assegurado pelo direito – que seria afastado caso a atividade fosse realizada individualmente – a quem adotar a conduta desejada" 3.
Este prêmio, este privilégio que é a pessoa jurídica não existe apenas para satisfazer as vontades e caprichos do homem, e sim atingir os fins sociais do próprio direito. Como afirma Rubens Requião, "A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social" 4. Assim, a pessoa jurídica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantíssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos, e gerar iniqüidades.
Infelizmente, o uso adequado da pessoa jurídica por todos que gozem de tal privilégio é uma utopia.
Reconhecida a personalidade jurídica, nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econômica com limitação de prejuízos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma série de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inúmeras obrigações (empréstimos, adquirem bens), não restando, porém, bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação das obrigações, de modo que os sócios ficam com os ganhos, e o prejuízo fica com os credores e com a sociedade, cuja falência, via de regra é decretada.
A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurídico surgiu a desconsideração da personalidade jurídica.
3. O que é a desconsideração da personalidade jurídica?
A lei reconhece a pessoa jurídica como um importantíssimo instrumento para o exercício da atividade empresarial, não a transformando, porém num dogma intangível A personalidade jurídica das sociedades "deve ser usada para propósitos legítimos e não deve ser pervertida" 5. Todavia, caso tais propósitos sejam desvirtuados, não se pode fazer prevalecer o dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros.
A desconsideração é, pois a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais a mesma foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica 6, vale dizer, é uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades. Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente, o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial 7. "O conceito será sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propósitos legítimos. A perversão do conceito para usos impróprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigações), por outro lado, não será tolerado. Entre esses são várias as situações onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurídica para atingir um justo resultado" 8.
Desvirtuada a utilização da pessoa jurídica, nada mais eficaz do que retirar os privilégios que a lei assegura, isto é, descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separação entre sociedade e sócio 9, o que leve a estender os efeitos das obrigações da sociedade. Assim, os sócios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a função da pessoa, jurídica, pois caso o façam não estarão sob o amparo da autonomia patrimonial.
Há que se ressaltar, que não se destrói a pessoa jurídica, que continua a existir, sendo desconsiderada apenas no caso concreto. Apenas se coíbe o desvio na sua função, o juiz "se limita a confinar a pessoa jurídica à esfera que o Direito lhe destinou" 10. "A teoria da desconsideração não visa destruir ou questionar o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforço ao instituto da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções em seu uso" 11
Trata-se, porém, de medida excepcionalíssima, vale dizer, a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial, sendo uma exceção a desconsideração. "A pessoa jurídica é um postulado básico que serve de base para transações comerciais e deve haver razões fortes para um tribunal ignorar este postulado." 12Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica é que cabe falar em desconsideração, e sacrificar a autonomia patrimonial.
A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico, e inúmeras vezes entra em conflito com outros valores, como a satisfação dos credores. A solução de tal conflito se dá pela prevalência do valor mais importante 13. O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a personificação.
Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social do direito, em conflito com a personificação, e que esta cederá espaço. "Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da escala de valores" 14.
Com tais contornos, Fábio Ulhoa Coelho assim define a desconsideração: "O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito" 15. Similarmente se pronunciou Marçal Justen Filho afirmando que a desconsideração "é a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica" 16.
Conquanto as definições sejam perigosas, neste particular, lançaremos mão de uma, assim formulada: a desconsideração da personalidade jurídica é a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrada pelos mesmos.
4. Origem histórica da teoria da desconsideração
A importância do fenômeno da personificação e de seus efeitos levou a uma supervalorização da autonomia patrimonial, tida a princípio como não suscetível de afastamento. Erigida como um dogma, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica era sempre prestigiada, e tida como fundamental não se admitindo sua superação 17.
A partir do século XIX começaram a surgir preocupações com a má utilização da pessoa jurídica, em virtude do que foram buscados meios idôneos para reprimi-la, como a teoria da soberania HAUSSMANN e MOSSA, que imputava responsabilidade ao controlador de uma sociedade de capitais por obrigações não cumpridas, a qual, contudo não chegou a se desenvolver satisfatoriamente 18. Era necessário relativizar a autonomia patrimonial para não chegar a resultados contrários ao direito.
A desconsideração desenvolveu-se inicialmente nos países da Common Law, pois no direito continental os fatos não têm a força de gerar novos princípios, em detrimento da legislação 19. Na maioria da doutrina 20 se reputa a ocorrência do primeiro caso de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica o Caso Salomon x Salomon Co em 1897, na Inglaterra.
Neste leading case, Aaron Salomon era um próspero comerciante individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 mil ações, e outros seis sócios, membros de sua família, apenas uma cada um. Além das ações, o mesmo recebeu várias obrigações garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia.
Em um ano, a companhia mostrou-se inviável, entrando em liquidação, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do mesmo, pois os demais sócios eram fictícios. O juízo de primeiro grau e a Corte de apelação desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da sociedade. Tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída, mas estava aí a semente da "disregard doctrine".
Suzy Koury 21 noticia a existência de um primeiro caso nos Estados Unidos em 1.809 o caso Bank of United States vs. Deveaux, no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o véu da pessoa jurídica (piercing the corporate veil) e considerou a característica dos sócios individualmente falando. Não se trata propriamente de um leading case a respeito da desconsideração da pessoa jurídica, mas apenas de uma primeira manifestação 22 que olhou além da pessoa jurídica e considerou as características individuais dos sócios 23.
Tratava-se não de uma discussão sobre responsabilidade, autonomia patrimonial, mais uma discussão sobre a competência da justiça federal norte americana, a qual só abrangia controvérsias entre cidadãos de diferentes estados. Não se podia considerar a sociedade um cidadão, então, levou-se em conta os diversos membros da pessoa jurídica, para conhecer da questão no âmbito da justiça federal 24.
Qualquer que seja a decisão considerada, foi a partir da jurisprudência anglo-saxônica que se desenvolveu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, sobretudo na jurisprudência norte americana. Na doutrina, devemos ressaltar alguns trabalhos importantíssimos, como a obra Disregard of corporate fiction and allied corporation problems de Wormser publicada inicialmente em 1927, a obra Aparencia y realidad em las sociedades mercantiles de Rolf Serick publicada em alemão em 1953, e a obra Il superamento della personalitá giuridica delle societá di capitalli nella "common law" e nella "civil law" de Piero Verrucoli, que veio a lume em 1964. No Brasil devemos dar destaque especial ao artigo de Rubens Requião publicado em 1969, com o título Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica.
5. Terminologia
Surgida na jurisprudência anglo-saxônica a desconsideração lá é conhecida como "disregard of legal entity" ou "disregard doctrine", expressões por vezes usadas pelos autores brasileiros. Nos países da Common Law usam-se também expressões retóricas como levantar o véu da pessoa jurídica ("piercing the corporate veil". No direito alemão fala-se em "Durchgriff derr juristichen Person", no direito italiano "superamento della personalitá giuridica", no direito argentino "desestimácion de la personalidad" 25
No Brasil a expressão mais correta para tal instituto é a desconsideração da personalidade jurídica, não se podendo falar em despersonalização. Não se trata de mero preciosismo terminológico, porquanto há uma grande diferença entre as duas figuras, despersonalizar é completamente diverso de desconsiderar a personalidade.
Despersonalizar significa anular a personalidade, o que não ocorre na desconsideração. Nesta, não se anula a personalidade, ao contrário, esta resta mais protegida, não se trata de despersonalização (anulação definitiva da personalidade), mas de simples desconsideração, retirada momentânea de eficácia da personalidade.
"A "disregard doctrine" não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação às pessoas que atrás dela se escondem" 26. A pessoa jurídica é um instituto muito importante para ser destruído, de modo que não deve ocorrer a despersonalização, " a destruição da entidade pessoa jurídica, mas a suspensão dos efeitos da separação patrimonial in casu" 27.
Trata-se de uma técnica que se aplica aos casos concretos específicos, daí falar-se em suspensão episódica e temporária. A pessoa jurídica continuará a existir para os demais atos, nos quais não se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsideração. Por isso, falamos em desconsideração e não em despersonalização.
6. A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade
Qualquer que seja a explicação adotada para a personificação das sociedades, seja ficção, seja realidade, a desconsideração é perfeitamente justificada, como uma forma de controle do privilégio que é a personalidade jurídica das sociedades.
Se a personalidade é uma criação do legislador, uma ficção, o ordenamento jurídico pode a qualquer tempo suspender seus efeitos desconsiderando-a. As ficções legais existem para alcançar um fim justo, não podendo dar margem a outras finalidades 28, e por isso, compete ao ordenamento jurídico controlar o uso desta ficção, definindo os exatos limites do uso adequado da pessoa jurídica. "Seria absurdo que o Estado criasse novos sujeitos destinados a operar no seu território, contra ele diretamente ou contra as finalidades por ele perseguidas e tuteladas" 29.
De outro lado, se a personalidade é uma realidade anterior a lei, a desconsideração é um instrumento de direito positivo, utilizada para adequá-la a seus referenciais meta – jurídicos, isto é, é uma forma de evitar um resultado injusto pela utilização da pessoa jurídica. A pessoa jurídica é uma realidade técnica para atingir fins lícitos 30.
A pessoa jurídica pela teoria da realidade é constituída de substrato, mais reconhecimento estatal 31. Este último elemento fundamental é negado, considerando-se os sócios individualmente, quando se usa indevidamente a personificação para atingir um resultado contrário ao direito 32. "Quando a noção de entidade legal é usada para frustrar o interesse público, justificar erros, proteger fraudes, ou justificar crimes, o direito deve considerar a sociedade como uma associação de pessoas" 33.
Há um consenso no sentido de que a personalidade é um privilégio, que deve ser controlado, por meio da teoria da desconsideração, mesmo nos países da tradição romano-germânica, como o Brasil.