Aborto: antijuridicidade do ato em face da inconstitucionalidade do art. 128, I e II, do CP

RESUMO.

O objetivo precípuo dessa pesquisa monográfica foi analisar o aborto como instituição antijurídica em face da inconstitucionalidade do artigo 128, caputs, e seus incisos I e II, na sua autorização para a realização do ato de provocação de abortamento em situações que a própria Constituição o proíbe. Há divergências doutrinarias a respeito do aborto nos casos analisados, pois, percebe-se na Constituição, que a proteção e garantia à vida humana é amplíssima e intocável, em qualquer natureza, seja intrauterina ou extrauterina. Neste ponto, a vida do feto é considerada humana e não se admite o pensar diferente por ser filho de estuprador ou por ameaçar a vida da gestante. Sendo, portanto, a vida bem intocável e a garantia de ficar vivo prevista na Constituição Federal, é, não somente, um direito à vida mas, também, de viver com dignidade. O respeito a vida é uma das maiores ideias de nossa civilização. Encontra-se na doutrina a inconstitucionalidade do artigo 128, I e II do código Penal. Todavia, essa inconstitucionalidade não deriva do querer apenas de doutrinadores que discordam do ato de provocar abortamento, nem tampouco se baseia em preconceitos. Os que o acusam de inconstitucionalidade, fazem-no albergados no princípio de proteção à vida, explicitamente elevada à condição de cláusula pétrea. Portanto o ato de provocar aborto, por qualquer razão que seja, não encontra embasamento na Lei maior. A antijuridicidade do ato de provocar aborto está contida na desobediência à Carta Magna, e na incompetência do legislador ordinário em criar leis que firam tão frontalmente a lei maior. Se a vida é bem indisponível, protegido pela Constituição Federal e elevado a status de cláusula pétrea não poderá jamais o legislador ordinário suprimir.

Palavras chave:  Antijuridicidade, Inconstitucionalidade, Ilegalidade, Aborto, Morte, Vidas, Feto, Humano, Direito, Carta Magna, Provocar, Abortamento, A

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.

       A presente pesquisa monográfica tem o objetivo de analisar o aborto como instituição antijurídica à luz da Constituição Federal de 1988, embora, a inconstitucionalidade do artigo 128 caput e incisos I e II, do Código Penal, não seja assunto pacifico entre os doutrinadores, entretanto, no que diz respeito à proteção à vida a doutrina a considera imutável e intocável, pétrea.

O tema possui relevância, considerando-se que, o aborto em tela encontra-se autorizado pela legislação ordinária, que, hierarquicamente se encontra abaixo da Magna Carta, que em um Estado democrático de Direito se configura como norma superior e não pode ser afrontado pela legislação ordinária.

Para melhor compreensão do tema levantou-se os seguintes problemas: Há na Constituição intocável garantia à vida? A normatização brasileira considera o feto como ser vivo e não mera expectação de vida; olhando por este aspecto legal, o feto pode ser considerado ser humano vivo? A Constituição garante o direito à vida a todos de igual modo sem distinção. Poderia se cometer aborto sem afrontar a norma original? Partindo-se de tais questionamentos tem-se nas respostas, a teórica prova da antijuridicidade do aborto.

O seu objetivo geral é demonstrar que o aborto na normatização brasileira é antijurídico, isto porque não é permitido ao legislador ordinário suprimir leis originarias, no tocante à vida humana proíbe-se modificações que a piorem, exceto casos, dantes previstos na própria Carta Magna.

Os objetivos específicos pretendem analisar os diversos pensamentos doutrinários sobre o aborto, quando surge a vida segundo os preceitos da biologia, o aborto ético e a dignidade da pessoa humana; o aborto necessário, o espirito de vingança social no aborto ético e, finalmente pretende sugerir a isonomia de punibilidade entre aborto e homicídio qualificado.

Para melhor compreensão do leitor, o tema foi metodologicamente dividido em capítulos nos quais está discorrida e fundamentada a posição teórica de vários doutrinadores brasileiros.

No segundo capítulo tem-se um histórico do aborto no Brasil e na América Latina, mostrando como era tratado o aborto desde as primeiras leis que vigoraram no Brasil nos diversos estágios de sua existência, quer como Colônia, Império, Republica antiga e atualidade, bem como outros países da américa Latina. Uma visão de vida do homem do novo mundo.

O terceiro capítulo trata do conceito de aborto pelos doutrinadores, suas posições em relação ao mesmo e seus diversos tipos.

No quarto capitulo trata-se da antijuridicidade do ato, pretende-se mostrar que o ato de provocar aborto é antijurídico em qualquer que seja suas razões. Baseando-se na proposta teórica de doutrinadores brasileiros, que colocam a vida como bem maior e digna de maior proteção. Para tais doutrinadores o Brasil é um Estado democrático de Direitos, em que o detentor do poder originário é o povo de quem emana e em benefício de quem se exerce todo poder. Esse mesmo povo proíbe o estado de tirar a vida e o obriga a protegê-la com toda a sua força, gravando–a de imodificabilidade.

Já, o quinto capitulo pretende analisar teoricamente a inconstitucionalidade do artigo 128 caputs e seus incisos I e II, visto que não há decisão do STF em relação à inconstitucionalidade do citado artigo. Por esse angulo pretende olhar, segundo a visão teórica da doutrina que admite a inconstitucionalidade do citado artigo, já que nesse olhar o mesmo afronta a Constituição Federal.

O sexto capitulo pretende analisar o aborto ético, comparando o pensamento doutrinário do legislador ordinário com a previsão constitucional de garantia à vida não só da vítima de estupro, mas também do feto. Neste tópico serão analisados dois sub tópicos: primeiro: o que pretende tratar do aborto ético em gestante menor de quatorze anos, analisando o estupro ficto e abortamento por ordem do representante contra a vontade da gestante. Segundo: o aborto em gestante vítima de estupro por violência doméstica, baseado na lei Maria da Penha que prevê a violência doméstica de estupro.

O sétimo capítulo analisa o aborto necessário, para tanto, parte-se do princípio da ponderação para se avaliar qual vida é a mais importante e que deva ser preservada. Geralmente, a vida da gestante é escolhida para ser preservada. No subtópico deste capitulo intitulado gravidez de alto risco, elencam-se vários fatores de risco. São, sem dúvida, apresentados não poucos males que acometem a gravidez causando-lhe dano e perigo de vida a gestante, todavia, todos apresentam possibilidade de cura e tratamento seguro, possibilitando a gestante completar o ciclo gestacional,

Finalmente, a pesquisa se encerra sob o silencio da legislação quanto a polemica da legalização do aborto, deixando às decisões jurisprudenciais a sua resolução nos casos em que há recursos a serem julgados, pois em certos casos segundo doutrina majoritária o médico é autoridade competente para realizar o aborto, sem pedir sequer permissão aos familiares ou a gestante, aliás, à revelia da gestante e familiares sem correr o risco de ser punido.

2. BREVE HISTÓRICO DO ABORTO.

Como tudo, o aborto tem sua história, não há de pensar que o aborto é uma prática apenas da modernização, é sim, uma conduta delitiva da falta de civilização, nunca se há de pensar que matar ou impedir que se viva sejam preceitos de civilização; assim, desde que o homem habitou a terra, se destrói e se constrói, contudo, a preservação da vida é condição, sine qua non, para existência de outros privilégios, incluindo aí o direito.

Vê-se então que a proibição do ato de abortar cominado com penas severas, é um meios de se impedir a destruição da vida.

O Código de Hamurabi, por sua vez, proibia o aborto, impondo severa pena àqueles que causassem a morte de um nascituro. Considerava um crime contra o pai e uma lesão contra a mulher.

O Direito Canônico se posicionou contrariamente ao aborto. Seguindo o pensamento de Santo Agostinho, valorava a gravidade do aborto segundo o tempo de gestação.

Isso decorria do pensamento de Santo Agostinho que considerava crime, como doutrinador do catolicismo romano, (a Igreja), o aborto após o quadragésimo dia se o feto fosse do sexo masculino e se feminino após o octogésimo dia de gestação, data respectiva ao recebimento da alma humana pelos fetos. 

Os imperadores romanos: Adriano, Constantino e Teodósio assimilavam o aborto ao crime de homicídio e o considerava crime em todos os aspectos.

2.1. Aborto no Brasil Colônia.

No Brasil colônia, as leis que vigiam eram as mesmas da Corte Portuguesa, visto que o Brasil era apenas uma Colônia de Portugal.

Em Portugal. – Nem as Ordenações Afonsinas nem as Manuelinas nem mesmo as Filipinas previram pena especial para o aborto: o facto era considerado homicídio e punido como tal. http://bloguedonao.blogspot.com

            Durante a descoberta do Brasil, 1522, estava recém-coroado D. Manoel, logo fomos regidos pelas ordenações Manuelinas, estas consideravam o aborto como homicídio, se quer tratavam especialmente dele. Lá pelos idos de 1605 passou a vigorar as ordenações Filipinas, o aborto era apenas homicídio. Fomos, portanto, regidos por essas ordenações até, a proclamação da independência em 1822 e então tivemos em 1830 o nosso próprio Código criminal do Império.

Com a independência do Império do Brasil, surgem então as leis brasileiras, e a vocação pela vida é entendida sob a concepção de um povo miscigenado, supersticioso e extremamente religioso, é nesse contexto sócio cultural que nasce o Brasil e suas leis.

2.2. O Aborto no Brasil Imperial.

Conforme se pode perceber no Código Criminal do Império. (1830) nos arts. 199 e 200, abaixo transcritos.

Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.

Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.                      Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.

Penas - dobradas.

Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que este se não verifique.

Penas - de prisão com trabalho por dous a seis annos.Se este crime for commettido por medico, boticário, cirurgião, ou praticante de taes artes.  Penas - dobradas. (Arts. 199 200. C. Cri. 1830)

Valoriza-se a vida desde a sua concepção, inclusive prevendo cominação penal para quem cometer o crime, todavia, elevando o crime de aborto ao status de homicídio, com isso tacitamente eleva-se o feto ao status de nascituro. Nada mais é do que reconhecer no feto a vida humana.  Entretanto permanece a ideia de que a vida do feto está conglobada à vida da mãe. Nesse sentido veja o que diz Bitencourt.

O Código Criminal do Império de 1830 não criminalizava o aborto praticado pela própria gestante. Punia somente o praticado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante. Criminalizava-se na verdade o aborto consentido e o aborto sofrido, mas não o aborto provocado, ou seja o auto aborto. A punição somente era imposta a terceiros que interviessem no abortamento, mas não a gestante, em nenhuma hipótese. (BITENCOUT, 2008, p 132)

Nessa sociedade de famílias patriarcais, onde a mulher era apenas a mãe, e o pai era o senhor de tudo, o que parece, de fato, uma evolução do direito, é apenas a englobação da vida do feto à da gestante. Olhando por esse angulo, parece justo. Mas em se tratando de vida e morte, não se é permitido matar em nome da civilizaçã

3. A Criminalização do aborto no Brasil Republica.

Já o código penal de 1890 não é diferente do código de 1940. Art. 300,... Provocar aborto, 301,... Provocar aborto. 302. (...) Praticando aborto necessário (...),

Contudo, ainda falta um conceito que denomine a pratica de aborto como crime previsto com cominação legal para quem o praticar.

Atualmente, o aborto é visto pela legislação brasileira como crime contra a vida, previsto nos artigos 124 a 128 do Código Penal de 1940. Há na norma jurídico penal brasileira três modalidades de aborto:  o provocado pela gestante; o provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante; o provocado por terceiro, com o consentimento da gestante.  

Essas modalidades são tratadas pela legislação criminal como crimes contra a vida. Contudo, o legislador ordinário revestiu de licitude a prática do aborto, em duas situações distintas: 1. Quando a gravidez resulta de estupro e há o consentimento da gestante ou de seu representante legal, 2. Quando não há outra forma de salvar a vida da gestante, denominado de aborto necessário ou terapêutico.

Aborto na América do sul. (Chile e Venezuela)

Alguns países da América do Sul têm legislação rigorosa contra o aborto, considerando como crime contra a vida, proibindo o em qualquer circunstância, a exemplo do Chile que baniu do seu ordenamento jurídico criminal a pratica do aborto, por entender que civilizado é preservar a vida, e não é matando inocentes que se limita a ação de criminosos.

A pratica do aborto com fim terapêutico estava contemplado no Código Sanitário do Chile, de 1967, no artigo 119, no qual se recordou o decreto-lei nº 226/31 de 15 de maio de 1931

Em 1989 se aprovou a Lei nº 18.826/89 cujo texto diz: “não se executará nenhuma ação cujo fim seja provocar um aborto”. “Elevou–se o aborto a categoria de homicídio simples com pena de oito anos de prisão” A nova Lei que derrogou o artigo 119 do código sanitário, se traduz na eliminação do aborto terapêutico no Chile. Em virtude dessa nova Lei, na atualidade, qualquer manobra abortiva que se realize, não importando o objetivo com que seja feita, é ilegal. (CODIGO PENAL DO CHILE) www.leychile.cl – BCN.

Na Venezuela é também proibido a pratica do aborto, todavia, há uma permissão apenas, no caso de salvar a vida da gestante.

Art. 435. Lei penal da Venezuela. – Quando o culpado de algum dos delitos previstos nos artigos anteriores seja pessoa profissional da saúde ou qualquer outra profissão regulamentada como de interesse da saúde pública, (...) sobrevindo a morte, as penas serão aplicadas com aumento de 1/6.

A condenação suspenderá o direito de exercício do trabalho ou da profissão enquanto durar a pena.

Não haverá crime quando o aborto for o único meio de salvar a gestante. (CODIGO PENAL DA VENEZUELA.  www.defiendete.org)

Conforme visto no texto acima não há benefício ao médico nem licitude do fato, exceto no aborto necessário, mas, o objetivo é preservar a vida. Ao medico ou profissional da saúde que incorrer na pratica delitiva do abortamento, a pena é majorada de  1/6 suspendendo consequentemente a atividade profissional enquanto durar a pena.

ABORTO

Conceito.

Chamam de aborto a interrupção da gravidez. Também, poder-se-ia defini-lo como: violação da vida intrauterina no modo tentado ou consumado. O Código Penal brasileiro ainda não definiu de modo convincente o que é o aborto. Não se entendeu ainda se o aborto é o crime de interromper a gestação com a morte do produto da concepção, se aborto é a interrupção da gestação como entende parte da doutrina, ou se a conduta de abortar, pois não há um termo que defina a pratica do delito. Neste sentido Damásio de Jesus ensina que:

Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção). No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento. Advém de “ab”, que significa privação, e “ortus”, nascimento. A palavra abortamento tem maior significado técnico que aborto. Aquela indica a conduta de abortar; esta, o produto da concepção cuja gravidez foi interrompida. Entretanto, de observar-se que a expressão aborto é mais comum e foi empregada pelo CP nas indicações marginais das disposições incriminadoras. (DE JESUS, 2005, p 95)

Tem-se no texto acima citado, segundo Damásio de Jesus, um entendimento para o significado do aborto; primeiro diz ele: “aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto, nota-se que neste sentido não importa que tipo de morte ocorra ao feto, nesse primeiro momento aborto não é o crime, é simplesmente a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ocorrer em qualquer circunstância.

Segundo, tem-se uma definição gramatical, etimológica, com a junção de duas palavras latinas, ab + ortus que quer dizer privação do nascimento. Nesse caso seria correto se o nascituro pudesse dispor do direito de nascer ou não nascer. Terceiro diz ele que abortamento é a conduta de abortar e aborto é o produto da concepção. Logo neste sentido, incrimina-se o abortamento. Neste diapasão preleciona Bitencourt que:

Aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o princípio fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto. (...) É a solução de continuidade, artificial ou dolosamente provocada do curso fisiológico da vida intrauterina. (...) é interromper o processo fisiológico da gestação com a consequente morte do feto. (BITENCOURT, 2008, p 135)

Tem-se na definição de Bitencourt, o aborto sob três aspectos: primeiro diz ele: é a interrupção da gravidez entre a concepção e o início do parto; nesse sentido não se fala de crime, o aborto é apenas a interrupção da gravidez, que pode ocorrer por diversos fatores, como: acidental, voluntário, etc. Segundo: é a solução de continuidade artificial ou dolosa contra a vida intrauterina.

Aqui ele trata de dolo, ou seja a agressão contra a vida do feto, é um desejo do agressor; neste momento o aborto se torna criminoso, pois há no agente, segundo ele, o dolo, desejo de se atingir um objetivo maléfico contra uma vida humana; terceiro e último é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto, nesse caso não se configura exatamente o crime, pois pode ocorrer voluntariamente ou acidentalmente. Nesse sentido, outra vez, Damásio de Jesus preleciona que:

O aborto pode ser natural, acidental, criminoso e legal ou permitido. O aborto natural e o acidental não constituem crime. No primeiro, há interrupção espontânea da gravidez. O segundo geralmente ocorre em consequência de traumatismo, como, v. g., a interrupção da gravidez causada por queda. A doutrina e a jurisprudência conhecem várias espécies de aborto legal ou consentido. (DE JESUS, 2005, p 95)

Como pode se deduzir do texto acima citado, o abortamento pode se dar em decorrência de várias motivações, neste texto têm-se elencados quatro tipos de ocorrências de aborto, desde o natural que ocorre espontaneamente, o acidental que ocorre involuntariamente em decorrência de um acidente, o criminoso que é dolosamente provocado e o legal ou permitido, que está previsto no artigo 128, caput e seus incisos I e II que é o objeto desta pesquisa monográfica. Contudo o autor admite que a Jurisprudência e a doutrina conhecem várias espécies de aborto legal ou consentido. O objeto dessa pesquisa é o aborto dito legal.

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ANTIJURIDICIDADE.

Conceito.

Inicialmente, para se entender o termo antijuridicidade, recorre-se a recursos etimológicos; vai-se por parte: primeiro, busca-se o sentido morfológico de “anti” preposição da língua grega que varia de significado, mas que geralmente significa “oposição, contrário”. Segundo: “juridicidade” que em português significa simplesmente aquilo que é legal. Outro entendimento seria “conjunto de normas jurídicas”. Que por dedução entende-se que, “antijuridicidade” é o ato humano por dolo ou culpa praticado contra o conjunto de normas jurídicas. Em outras palavras ilegalidade

A palavra chave dessa pesquisa é antijuridicidade, nesse caso especifico do crime de aborto, como bem diz a palavra, antijurídico é tudo aquilo que está tipificado nas legislações esparsas como crime, logo, numa concepção pratica, pode se dizer que antijuridicidade é o ato despido de juridicidade praticado pelo ser humano. Resumindo ato ilícito. Nesse sentido preleciona Greco:

É claro que para que possamos falar em ilicitude é preciso que o agente contrarie uma norma, pois, se não partirmos dessa premissa sua conduta, por mais antissocial que seja, não poderá ser considerada ilícita, uma vez que não estaria contrariando o ordenamento jurídico penal. (GRECO, 2007, p.313)

Parte-se, dessa premissa e tem-se a antijuridicidade do aborto, segundo a interpretação do doutrinador, no texto acima citado, a colisão entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico penal, forma a antijuridicidade. 

O Estado brasileiro é democrático de direito, isto significa dizer que todo poder emana do povo que elege seus representantes e fora dessa esfera não há poder político. É esse mesmo povo detentor do poder que diz: 

(Segundo a CF/ 88 art. 5º. XLVII) Não haverá pena:

1. De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos da (CF/88, art. 84 XIX)

O povo brasileiro proíbe ao Estado o ato de matar alguém, seja sob qual alegação seja, exceto no caso de guerra declarada. Doutro modo, ao indivíduo permite-se a legitima defesa de si mesmo ou de terceiros, quando preciso for se defender de agressão injusta, praticada por pessoa humana, Isto, porém, não significa autorização para matar e sim para se defender ou defender outrem.   

Por estado de necessidade admite a corrente majoritária que é dado o direito de se defender a si mesmo ou a terceiro de perigo atual ou iminente. Considera-se em estado de necessidade, portanto, quem pratica o fato para salvar a si mesmo ou a outrem de perigo atual. (CP.  Art. 24)

O que também não se configura no aborto. Parece razoável que se ninguém interromper, todos tem o direito de viver a vida toda.  Nesse diapasão, aduna-se a doutrina majoritária, o professor Rogerio Greco trazendo uma luz ao entendimento sobre os elementos que convertem o ato em delito. Agora, resta questionar, que ato? O aborto ou a provocação? O núcleo verbal dos artigos que tratam do aborto é “provocar” o que leva a se deduzir que não há ação além de provocação e que o ato em si foi auto praticado, isto dará ao provocador a presunção de inocência, o crime seria atípico. Onde estaria, nesse caso o delito?

A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico,- pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que, cada elemento posterior ao delito pressupõe o anterior. (GRECO, 2007, p. 164 e 165.)

Em seguida diz: a culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico pressupõe a antijuridicidade do mesmo. Nas palavras de Greco estão presentes todos os elementos que configuram a antijuridicidade do aborto. Se o ato é proibido por lei, isto quer dizer: exceto causa de justificação, é antijurídico, logo qualquer pessoa ao praticá-lo, assumindo a responsabilidade, portanto comete uma antijuridicidade.

Assim sendo, não há possibilidade de aborto licito no ordenamento jurídico brasileiro. O professor Greco, concorda que ato é todo acontecimento derivado da vontade humana, o aborto é ato humano derivado da vontade, do querer humano, (volitivo).

Para doutrinadores como Miguel Reale só se consagra ao agente responsabilidade, quando se verifica nele culpa ou dolo. De acordo com a leitura do Código Penal brasileiro, o aborto só poderá ser culposo ou doloso. Vejam que ele será sempre provocado por qualquer pessoa, inclusive pela gestante e somente praticado pelo médico. Claro, provocar não é o mesmo que praticar.

O provocador não tem a intenção de fazer e sim de despertar em outrem a escolha de fazer ou não fazer. Não houve vontade, desejo de se alcançar um objetivo. Nesse sentido posiciona-se Capez.

Provocar é o núcleo (verbo) do tipo penal em estudo. Significa dar causa originar o aborto. A ação física deve ser realizada antes do parto, ou seja deve visar o ovo, embrião ou feto, pois, iniciado o parto o crime passa a ser outro (homicídio ou infanticídio). (CAPEZ, 2006, p 111.)

Para se entender Capez, é preciso se admitir que o ordenamento jurídico brasileiro não traz em seu bojo uma definição do aborto, o que o deixa vulnerável na hora de se lhe aplicar cominação legal; por falta de um conceito jurídico que nos diga o que é a pratica do aborto.  O que se tem, até hoje, são conceitos jurisprudenciais, todavia, falta-nos uma clara concepção do ato na esfera jurídica.

Para alguns doutrinadores, o aborto é a interrupção do processo fisiológico da gestação com a consequente morte do feto. Para outros, interrupção voluntária da gravidez com a morte do produto da concepção. Eliminação da vida humana no seu estado intrauterino ou ainda Matar o feto.

Ao que parece, o legislador ordinário quis agradar a Deus e ao Diabo, ou seja, proíbe-se por que a sociedade não o aceitaria, admite-se por que, o lado civilizado, se é que se pode considerar civilizado matar alguém, do legislador admite. Tudo parece uma enganação; proíbe-se, proíbe-se, todavia, nos finalmente, deixa-se uma possibilidade de se burlar a própria lei sem o risco de ser punido.

Ao falar em aborto, fala-se de vida e morte humana, a vida como bem juridicamente protegida e a morte como consequência de se estar vivo, isto é a cessação natural desse bem. Parece razoável que todos tenham direito a viver sua vida toda e desfrutar das benesses que naturalmente ou não se possa conseguir. 

O legislador constituinte pensou nisso ao colocar sob a proteção da Lei Maior a garantia à vida e a gravou de poder paralisante e imutável sem fazer distinção alguma, entre vida e vida, basta ser humana para gozar da proteção garantidora de viver abundantemente e com dignidade. Arts. 1º. III e 5º. Caput CF/88

Por outro lado, no Código Penal brasileiro, artigo 128 caput e incisos I e II vislumbra-se a exclusão da antijuridicidade em dois momentos distintos. Primeiro se por estado de necessidade e segundo se o engravidamento for resultado de conjunção carnal violenta e ilegal, estupro.  Nesse caso, segundo o citado artigo, o ato se reveste de licitude, todavia, não há exclusão de culpabilidade nem causas absolutórias ou causas extintivas de punibilidade. Nesse sentido também preleciona Damásio Evangelista de Jesus dizendo que.

A disposição não contem causas de exclusão de culpabilidade, nem causas absolutórias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do artigo 128 contem causas de exclusão da antijuridicidade. Note-se que o CP diz que não se pune o aborto. Fato impunível em matéria penal é fato licito. Assim na hipótese de incidência de um dos fatos do art. 128, não há crime por exclusão da ilicitude. Haveria causa pessoal de exclusão de pena somente se o CP dissesse “não se pune o médico”. (DE JESUS, 2005, 128)

Nota-se que nesse ponto, concordam, além de Damásio de Jesus, também Fernando Capez, quando não encontra no texto legal, segundo sua interpretação, culpabilidade do agente, visto que as penas previstas não poderão atingi-lo, não por causas excludentes de punibilidade, mas por que o legislador ordinário não previu antijuridicidade para o fato, logo, se não é antijurídico, é licito, não há de falar em culpabilidade do agente, que dentro dos requisitos do artigo 128  do Código Penal e seus incisos pratique o ato. Conforme preleciona Capez

Qual seria a natureza jurídica das causas elencadas no artigo 128 do Código Penal? Trata-se de causas excludentes de ilicitude, sendo, portanto, licita a conduta daquele que pratica o aborto nas duas circunstancias elencadas no texto legal. (CAPEZ, Fernando; 2007. P 124.)

Como se pode ver, o texto de CAPEZ, acima citado, coaduna com o pensamento de DAMASIO DE JESUS, em se tratando de exclusão da ilicitude, legitimando, portanto o ato.

Neste mesmo diapasão, Greco discute as causas técnicas da antijuridicidade, todavia deixa nas entrelinhas uma insignificante possibilidade de ilicitude no ato, embora, não discuta diretamente a inconstitucionalidade do artigo em estudo. Neste sentido preleciona que:

Juridicidade da conduta praticada é encontrada por exclusão, ou seja, somente será licita a conduta se o agente houver atuado amparado por uma das causas excludentes da ilicitude previstas no artigo 23 do código penal. Além das causas legais de exclusão da antijuridicidade, a doutrina ainda faz menção a outra, de natureza supra legal, qual seja, o consentimento do ofendido. Contudo, para que possa ter o condão de excluir a ilicitude, é preciso, quanto ao consentimento:

1. Que o ofendido tenha capacidade para consentir.

2. Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;

3. Que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente.

Ausente um desses requisitos o consentimento do ofendido não poderá afastar a ilicitude do fato. (GRECO, 2007, pp. 143,144.)

Assim, entende, Greco que a juridicidade da ação praticada é encontrada somente pela excludente, isto é somente será licita a conduta se o agente tiver amparada por causas que excluam a ilicitude do ato. Que na teoria finalista adotada pelo ordenamento jurídico penal brasileiro são duas: primeiro as excludentes legais e segundo as excludentes supralegais. Por causas excludentes legais temos a legitima defesa, o estado de necessidade, a força irresistível e o estrito cumprimento do dever legal.

Quem está amparado por estas, não comete ilícito, isto é, embora não tenham o condão de excluir a culpabilidade, contudo, reveste de licitude o ato.

A supra legal:  conforme ensinamento de Greco, excluirá a ilicitude, somente se a vítima tiver: capacidade para consentir, disponibilidade do bem ofendido e o consentimento seja anterior ou simultâneo a ação do agente agressor. Fora isso não há falar em antijuridicidade.

Essa tese colide frontalmente com outros doutrinadores que não percebem no aborto nem a legitima defesa, nem estado de necessidade e não admitem que tenha a gestante disponibilidade de seu corpo permitindo lesões e outros danos nem disponibilidade da vida do feto. Capez por exemplo não admitem que a gestante possa dispor da incolumidade do seu corpo, Guimarães e Capez não admitem que a vítima possa figurar nos dois polos da ação, ora como passivo, ora como ativo

(Segundo CAPEZ. 2006, P 112). Não se concebe a ideia de alguém ser, ao mesmo tempo, sujeito passivo e ativo de um crime.

Nota-se que o consentimento da gestante na hipótese não pode ser considerado, sendo ela sujeito passivo também do crime. (GUIMARAES, 2007, p

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 128, caput e incisos I e II. CP.

 Conceito de inconstitucionalidade. 

Explicar o que significa inconstitucionalidade não é tão fácil quanto parece, isto devido ao fato de se dizer inconstitucional aquilo que contraria e afronta o texto constitucional, portanto, a inconstitucionalidade só existe em função da constitucionalidade. Se a doutrina a concebe, também a valoriza, dá-lhe um valor negativo e indesejado. Assim, pode se dizer que inconstitucional é uma lei ou parte dela que fere ou afronta o texto constitucional.

Darcy Azambuja a define como: "toda a lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição" ( ... )

Resumindo o que até agora foi dito, o conceito puramente jurídico de inconstitucionalidade é a relação trilateral entre um valor atual contrário à Constituição, a Constituição e um valor possível (em potência), cuja atualização é exigível do legislador. Estão presentes nessa definição a liberdade de escolha e a relação entre o valor atual e os valores essenciais. Esse conceito dará ao controle de constitucionalidade mais coerência e eficácia. (SEREJO www.planalto.gov.br)

            Encontra-se nas definições acima citada, uma clara ideia do que seja a inconstitucionalidade; para Azambuja é toda lei ordinária ou parte dela que contrarie a constituição, tem-se então a Constituição afirmando ou negando e de outro lado uma lei originaria negando ou afirmando, de modo a contrariar o que fora dito pela Constituição. Para Paulo Serejo a inconstitucionalidade se apresenta em três dimensões compreensivas quais sejam, valor contrário, valor positivo e valor potencial.

O aborto diante da inconstitucionalidade do art. 128. Caput, I e II                

Segundo Alexandre de Moraes, A Constituição Federal protege a vida de forma geral, nesse caso, não há como o estado de necessidade tornar licito o ato do aborto terapêutico, ainda que fosse possível a inimputabilidade do ato, não deixaria de ser ilícito. Também não haveria de falar em aborto ético, nem tampouco se poderia avocar o princípio da dignidade da pessoa humana para revestir de juridicidade o ato que afronta diretamente preceitos constitucionais. Esta é sua compreensão que vê no texto constitucional a ilicitude do fato, em decorrência de que, o ato de praticar aborto é proibido, e como se sabe, ilícito. Neste sentido afirma que:

O início da mais preciosa garantia individual deve ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista tão somente dá-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do ovulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella  Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina. (MORAES, 2007, p 31)

Para Moraes, a maior e mais preciosa garantia constitucional é a garantia à vida, esta é imutável, intocável, indisponível, por interpretação se deduz das suas palavras que, o legislador ordinário não poderia legislar sobre a vida, determinando seu começo nem seu fim, nem tampouco o jurista, a quem cabe apenas enquadrá-la no ordenamento jurídico. Dizer quando começa ou cessa a vida é tarefa do biólogo.

Então, entende-se que o biólogo é o profissional com autoridade para dar a última palavra sobre o assunto vida.  

Diz então, o biólogo que a nidação começa no 14º dia após a fecundação, quando o ovo se encaixa na cavidade uterina. Entende-se que a partir daí há verdadeiramente uma vida em seu ninho se desenvolvendo. Para Alexandre de Moraes é o biólogo quem formará a sábia concepção de vida.

Continuando, afirma que a vida do feto é individualizada e que a Constituição brasileira a protege desde o útero materno. Dá a entender, portanto, que a proteção a vida é além do mais, a matriz de todos as demais garantias, decorrendo, portanto, dela, todos os direitos, desse modo, cessam também com ela, todos os direitos e garantias. Logo há de se proteger a vida de modo intocável. Neste sentido preleciona ensina o próprio Alexandre de Moraes, dizendo que:

Rígidas são Constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para as demais espécies normativas, (por exemplo: CF/88 – Art. 60); Ressalte que a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super. rígida uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas excepcionalmente em alguns pontos é imutável. CF/88. Art. 60, § 4º. – Cláusulas pétreas. (MORAES,2007, P 05)

Pensando ainda com Moraes, se a garantia à vida é clausula pétrea, não poderá ser modificada, senão para melhorar, ou seja uma clausula pétrea poderá ser melhorada, nunca diminuída nem piorada. Assim, o direito a vida uterina poderia ser aumentado, nunca diminuído. Note-se que Moraes afirma que a competência para dizer o que é vida é do biólogo, o jurista não tem competência técnica para determiná-la.

Nesse sentido, Adalberto Aranha Filho, que é criminalista, concorda com Alexandre de Moraes, afirmando que o legislador ordinário não tem competência para criar leis que firam a Constituição e assim autorizar a morte, e neste sentido alega no texto a seguir:

São absolutamente plausíveis os motivos elencados para amparar e justificar o abortamento levado a termo por vontade da mulher grávida vítima de estupro. Sem embargo da constatação e por amor ao debate perguntamos: se a Constituição Federal garante a vida não fazendo distinção entre extra ou intrauterina, elevando essa tutela à cláusula pétrea. (Art. 5) pode a lei ordinária autorizar a morte? (ARANHA FILHO, 2005. p 64.)

Chamando a atenção para artigo 5º da Constituição Federal, isso porque, nesse artigo estão contidas as garantias à vida e a dignidade da pessoa humana e isso levado a condição de clausula pétrea, intocável e imutável. Pois bem! Se a Constituição Federal garante o direito à vida, não fazendo distinção entre esta e aquela, com sabedoria pontua, o doutrinador que, a lei ordinária não tem competência para autorizar a morte do ser humano, seja ele pessoa de direito ou apenas sujeito de direito.

Para justificar sua contrariedade ao aborto, o doutrinador parte das seguintes premissas: primeiro, a Constituição federal garante a vida sem distinção entre extra e intrauterina. Pergunta-se, o feto tem vida intrauterina? A resposta é sim, Logo, tem garantia. Segundo:  A garantia a vida nos termos do artigo 5º é elevada à condição de cláusula pétrea. Pergunta-se, sendo como de fato o é uma cláusula pétrea poderá ser modificada por lei ordinária? A resposta é não.  Terceiro: a Constituição permite a morte de alguém apenas nos termos do artigo 84, XIX, o que não vem ao caso do aborto. Pergunta: pode a lei ordinária autorizar a morte? A resposta é não. Diante das premissas o doutrinador justifica sua contrariedade ao aborto previsto no art. 128, I, II do Código Penal. Neste sentido preleciona que:

Pensamos afastado o aspecto técnico jurídico, que efetivamente o ordenamento jurídico deveria pôr a disposição da gestante vítima de estupro meios para que possa optar pelo abortamento. Entendemos porém, que como inseridos na carta política, o permissivo do inciso II do artigo 128 do Código Penal é manifestamente inconstitucional. (ARANHA FILHO, 2005, p. 64.)

Finalmente o doutrinador manifesta sua clara posição quanto a inconstitucionalidade do artigo 128, I e II. Concordando que no sentido, apenas, humano e pratico do viver diário se poderia até admitir o aborto de uma gestante vítima de estupro e que o Estado deveria dispor de meios, que desse a gestante a opção para o abortamento. Todavia, não há possibilidade de isso acontecer sem ferir o texto constitucional, logo, o aborto é ilegal e toda lei que o autorize é inconstitucional.

O professor BITENCURT, expressa sua compreensão a respeito da inconstitucionalidade do citado artigo nas seguintes palavras conforme texto a seguir.

É uma forma diferente e especial do legislador excluir a ilicitude de uma infração penal sem dizer que não há crime, como faz o art. 23 do mesmo diploma legal. Em outros termos, o código Penal, quando diz que “não se pune o aborto”, está afirmando que o aborto é licito naquelas duas hipóteses que excepciona no dispositivo em exame. (BITENCURT: 2008, p 142.)

Diferente de Aranha Filho, Bitencourt não entra na seara da competência do legislador ordinário, apenas diz que o legislador encontrou uma maneira de excluir a ilicitude da infração penal sem precisar do princípio da legalidade, assim se diz ser licito o que a Lei maior já dantes disse ser ilícito. 

É sabido que o direito tem uma base principiológica, digamos, um lastro que lhe suporta, e, uma das bases para a normatização é o princípio da legalidade, portanto, para que um instituto goze de aceitabilidade normativa precisa está amparado pela legalidade e para ser legal precisa encontrar amparo na Magna Carta. Nesse sentido também preleciona o Professor Romualdo Dropa dizendo que:

[...], Carta Magna sendo a fonte motriz de onde se retirarão os fundamentos para que se mantenham os órgãos em coesão. São as Constituições que traçam as linhas mestras da vida do Estado, que fixam as regras fundamentais a serem observadas pelas leis ordinárias. São as constituições, enfim, a estrutura de um sistema jurídico a ser seguido por determinada sociedade. (DROPA www.jus.com.br)

De acordo com o texto, o Professor Romualdo apresenta a Magna Carta: primeiro como fonte do direito e cimento capaz de ligar e manter coesos todos os órgãos do Estado. Segundo: traça as linhas mestras que sustentam e garantem a existência do Estado; terceiro: fixa as regras a serem observadas pelas leis ordinárias. O que remete a lei ordinária à obediência irrestrita a seu texto, e por último é a Constituição a estrutura de um sistema jurídico de determinada sociedade. Segundo o pensamento se deduz que o artigo em estudo é inconstitucional.

Partindo deste entendimento, pode se aferir que sendo o artigo 128, do Código Penal inconstitucional, como apresentado por parte da doutrina, todo ato albergado nele será ilícito. Isto é, se há uma garantia constitucional à vida e uma norma proibindo o aborto e cominando o com sanção penal, não há de se falar em juridicidade do mesmo. Neste sentido, preleciona o professor de José Afonso da Silva, que.

O Respeito a vida humana é a um tempo uma das maiores ideias de nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica. É nele que repousa a condenação do aborto, do erro ou da imprudência terapêutica, a não aceitação do suicídio. Ninguém terá o direito de dispor da própria vida, a fartiori, da de outrem e, até o presente, o feto é considerado como um ser humano. DA SILVA, 2005, p 475

            Para o professor, a inconstitucionalidade do ato de provocar aborto está contido na desobediência à Carta Magna, devido a incompetência do legislador ordinário em criar leis que firam tão frontalmente a lei maior. Se a vida é bem indisponível, protegido e elevado a status de clausula pétrea não poderá jamais o legislador ordinário suprimir.

ABORTO ETICO.

Chamam de aborto ético ou humanitário a cessação da gravidez decorrente de estupro. Nesse caso, englobando todos os possíveis meios de estupros, como o ficto e o decorrente de violência doméstica, o legislador permite ao médico executá-lo sem mais questionamentos bastando a autorização da gestante ou de seu representante legal e a declaração de que tenha sido estuprada, não se exige nem mesmo condenação do estuprador.

Para Guimarães, no texto a seguir, a gestante vítima de estupro, jamais poderia consentir com o aborto.

Notamos que o consentimento da gestante na hipótese não pode ser considerado, sendo eu sujeito passivo também do crime. Aliás, o consentimento do ofendido em relação a bens jurídicos indisponíveis, como liberdade, vida, integridade física, não possui qualquer efeito, sendo o mesmo irrelevante. Assim, mesmo que a vítima permita sua agressão, o agressor responderá pelo crime de lesões corporais e assim sucessivamente. (GUIMARAES, 2007 p 24)

Entende o doutrinador que não é dado a alguém a faculdade de dispor de sua vida, nem permitir que outra pessoa lhe cause danos físicos e perigo de vida, na sua visão isto está posto de maneira clara e simples; primeiro porque no aborto consentido, a gestante permitirá que outra pessoa viole o seu direito de incólume, colocando em perigo a sua vida e como se sabe não há disponibilidade do bem maior chamado vida.

Ninguém poderá dispor de sua vida a favor de outrem. Nem mesmo a mãe em favor do filho, muito menos, com o nefasto objetivo de que morra o seu filho. Segundo não é possível que alguém figure nos dois polos da lide, e seja ao mesmo tempo sujeitos ativo e passivo.

Segundo (CAPEZ. 2006, p 112.) Não se concebe a ideia de alguém ser, ao mesmo tempo, sujeito passivo e ativo de um crime.

Guimarães não está sozinho na defesa da ideia de que não é admissível que alguém figure nos dois polos da lide ao mesmo tempo, também Capez concorda, é pensamento da doutrina majoritária a distinção entre sujeito ativo e passivo na ação criminal.

O professor Capez, abordando o mesmo tema, direciona seu pensamento, quanto a autonomia do médico, em relação a uma problemática tão complexa quanto a vida do feto. Não quer discutir nesse momento a antijuridicidade do ato, mas, a sua realização baseada apenas no consentimento da gestante. Neste sentido leciona que:

O médico para realizar o aborto ético, ao contrário do aborto necessário ou terapêutico necessita do prévio consentimento da gestante, ou de seu representante legal, a lei não exige a autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória contra o autor do crime de estupro ficando a intervenção a critério do médico. (CAPEZ. 2007 p.126.)

Ao abordar o tema, entende ele que há uma diferenciação na permissibilidade do ato no inciso I do artigo 128 do Código Penal que disciplina o aborto terapêutico em relação ao inciso II do mesmo artigo que trata do aborto ético. Naquele o médico sequer precisa de autorização, basta entender que haja risco para a gestante e estará autorizado a praticá-lo, e tal ato será revestido de juridicidade. Nesse, todavia, o médico depende da autorização da gestante ou de seu representante. Contudo, não se exigirá do profissional que requeira provas de que tenha havido violência.

Deste entendimento, deduz-se que, é dado ao médico o poder de julgar e condenar, uma vez que a gestante ou seu responsável concitem o ato e afirmem que o produto da gravidez é resultado de violência sexual. Nesse caso basta uma autorização para que o ato se revista de juridicidade, e o médico embasado nas palavras da gestante, sem nenhum critério nem mais perguntas tem todos os elementos bastantes para formar o seu juízo de valor e praticar o aborto.

No objetivo de oferecer à mulher vítima de estupro, a possibilidade de abortar, o Estado do Rio de Janeiro criou a Lei 2.802/97 que obriga os funcionários das delegacias de policias a fornecerem às vítimas de estupro o endereço das clinicas públicas onde elas possam fazer o aborto.

No Estado do Rio de Janeiro, a Lei n. 2.802, de 1º/10/97, estabeleceu a obrigatoriedade de os servidores das Delegacias de Polícia informarem às vítimas de estupro que tenham engravidado a possibilidade de interrupção, fornecendo-lhes, no ato do registro policial, os locais da rede pública de saúde aptos a realizar o aborto. A iniciativa é. (www.jurisway.com.br)

Vale notar que esta lei vige apenas, no Estado do Rio de Janeiro e que embora elogiada por alguns, não é tomada como parâmetro para os demais Estados. Destarte, posição tomada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Abaixo transcrito.

Destaco que merece proteção o interesse da adolescente em ter uma vida saudável, tanto quanto o do nascituro em viver, conforme os arts. 227 da Constituição Federal e 4º da Lei 8.069/90. O fato de existir e de permanecer vivo, enquanto as funções biológicas permitirem, constitui direito natural inalienável de todo o ser humano e é, em si mesmo, o ponto de partida para todos os demais direitos que o ordenamento jurídico possa conceber. (Des. Carlos Cini Marchionatt)

Segundo a decisão da 7ª Câmara Civil, (fl. 05 do acórdão). Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Aborto ético em menor de quatorze anos.

O aborto ético traz consigo outro problema, a gravidez de menor de quatorze anos, Para o Código Penal a relação sexual com menores de quatorze anos presume-se estupro. Artigo 217 a. CP. ainda que essa relação seja consentida, o entendimento do Código Penal Brasileiro é que houve violência. A gravidez daí resultante será considerada para a lei resultado de estupro, não importa o amor, paixão ou simples encontro derivado de atração física de ambos, todavia, a normatização entende que a pessoa menor de quatorze anos está proibida de manter relação sexual.

De acordo com (CAPEZ, 2006, p 126). No tocante a gravidez decorrente de estupro ficto, como a conjunção carnal realizada com menor de 14 anos basta a prova dessa conjunção carnal.

O professor Bitencourt, vai além da simples prova verbal prevista por Capez, diz ele que o médico no caso em tela deve se prover de todos meios possíveis a fim de provar sua boa-fé.

O médico deve procurar certificar-se da autenticidade da afirmação da paciente, quer mediante a existência de inquérito policial, ocorrência policial ou processo judicial, quer por quaisquer outros meios ou diligencias pessoais que possa e deva realizar para certificar-se da veracidade da ocorrência de estupro. Acautelando-se sobre a veracidade da alegação, somente a gestante responderá criminalmente. (Art. 124, 2ª figura) se for comprovada a falsidade da afirmação.  (BITENCOURT, 2008, p. 144.)

Segundo o texto acima, o médico não deve depender apenas da palavra da gestante que diga ter sido estuprada e que sua gravidez resulta do ato violento sofrido, nem tampouco ouvir, apenas, o seu representante. O médico deve se precaver de meios possíveis, inclusive, processos judiciais a fim de provar sua boa-fé, no caso da gestante afirmar falsamente um estupro que de fato não existiu, assim, se precavendo a ação do médico será considerada apenas erro médico, todavia a gestante responderá pelo crime de aborto.

Há discordância entre Bitencourt e outros doutrinadores no que se refere a este assunto. Capez por exemplo, aduz que o médico está autorizado a provocar o aborto em caso de gravidez resultante da violência. Caso seja menor de quatorze anos não responderá por nenhum crime, já presumivelmente configurado o estupro.

Para Capez, mesmo que o médico não precise de nada mais, além da afirmação da gestante de que tenha sofrido violência sexual e que da mesma decorre sua gravidez. Se o médico age crendo realizar um aborto de uma gravidez resultante de um estupro que de fato não houve, trata-se apenas de erro médico, assim preleciona Capez, a autorização da gestante se faz necessária, bem como a sua declaração de que tenha sido vítima de violência, não importando o tempo da violência da qual tenha resultado o engravidamento, o diploma penal nada fala quanto ao tempo.

Nesse caso, ou seja, gravidez de menor de quatorze anos, não há como falar em falsidade de veracidade da informação, já está presumidamente configurado o estupro, basta apenas a autorização do representante. Assim também preleciona Bitencourt.

A excludente em exame estende-se ao crime praticado com violência ficta, (art. 224) A permissão legal limita a referir-se ao crime de estupro, sem adjetiva-lo. Como o legislador não desconhece a existência das duas formas de violência, elementares desse crime – real e ficta –, ao não limitar a excludente a presença de qualquer delas, não pode o interprete restringir onde a lei não faz qualquer restrição, especialmente para criminalizar a conduta do médico. (BITENCOURT, 2008, p 144.)

Todavia, mesmo em se tratando de engravidamento da menor de quatorze anos o legislador não entendeu que houvesse necessidade de adjetivar o crime, logo é estrupo como qualquer outro, não importando se a violência é ficta ou real. Portanto para o médico provocou um aborto resultante de estupro apenas.

Voltando se para a questão da excludente, no caso o consentimento da vítima, segundo os requisitos previsto pela própria lei como indispensáveis para validar o consentimento, parece prudente observá-los e enquadrá-los dentro do pensamento doutrinário a respeito.

Veja que a vida da gestante vítima de estupro não poderá ser disponibilizada por ela mesma, se menor não poderá ser disponibilizada pelo seu representante; também a vida do feto não poderá ser disponibilizada. Como dantes citado, a proteção a vida é garantia constitucional elevada a condição de cláusula pétrea, além do mais, o feto é um ser individualizado.

Se observada por esse angulo, a excludente não é válida, logo, não, exclui a antijuridicidade e o aborto é ilícito. Isto, segundo pensamento de parte da doutrina. Senão, acompanhe o pensamento do doutrinador Damásio de Jesus, conforme o texto abaixo.

Quando o tipo penal não traz o dissentimento do ofendido como elemento, cuidando-se de pessoa capaz e de objeto jurídico disponível, o consentimento funciona como causa de exclusão da ilicitude do fato. Assim, no dano (CP, art. 163), não há crime quando o ofendido consente em que o objeto material seja danificado, destruído ou deteriorado. Nestes casos, em que a anuência do ofendido tem relevância jurídica, há necessidade de dois requisitos: 1º) que o objeto jurídico seja disponível. Tratando-se de interesse indisponível, o fato é ilícito. 2º) que o ofendido seja capaz de consentir. É preciso que a vontade seja expressa por quem já atingiu a capacidade penal, aos 18 anos de idade não eivada de qualquer causa que lhe retire o caráter de validade (inimputabilidade por doença mental, erro, dolo ou violência). (DE JESUS, 1998, p 99.)

De acordo com o entendimento de Damásio de Jesus, não se poderá admitir o consenso da vítima na questão do aborto, isto por que, o consenso da vítima não preenche a exigência da norma penal no que concerne aos requisitos exigidos pela mesma.  Percebe-se que a anuência da vítima só tem relevância quando o bem ofendido, seja bem material que possa sofrer dano material, nesse caso, o bem precisa ser disponível e o ofendido precisa ter capacidade penal, tratando-se de interesse indisponível ou de incapacidade da vítima o fato é ilícito.

Quanto ao aborto, Damásio se aprofundou ainda mais que Bitencourt, afirmando que o representante não tem autonomia para representar a gestante menor de quatorze anos, isto fica subtendido quanto diz: que o ofendido seja capaz de consentir.

É preciso que a vontade seja expressa por quem já atingiu a capacidade penal, aos 18 anos de idade não eivada de qualquer causa que lhe retire o caráter de validade. Por esse ângulo a menor de quatorze anos não tem capacidade penal para consentir, também não preenche o segundo requisito para o consenso da vítima.

  Aborto ético decorrente de violência doméstica.

Estupro decorrente de violência doméstica ainda é muito novo, previsto apenas na Lei. 11340/2005, Lei Maria da Penha, mas, não obstante, afirma que a mulher pode ser vítima de estupro pelo seu próprio marido ou namorado. A doutrina ainda discute sob uma discreta timidez esse tema, não se arriscando muitos doutrinadores a firmarem suas opiniões em relação ao aborto, preferindo, apenas opinar sobre o estupro.

Segundo (MIRABETE, 2008, p 79), a violência sexual, como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter, ou a participar da relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação, ou uso de força;

A violência sexual é entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar de qualquer modo a sua sexualidade (Art. 7. III. Lei. 11.340/2005.)  

A mulher pode ser vítima de estupro em seu próprio lar, isto é fato, se o esposo não respeita a sua liberdade sexual, nem a sua dignidade de pessoa humana e a possui sexualmente como uma coisa, e contra a sua vontade; entendimento decorrente da proteção legal à liberdade sexual; há previsão legal que tipifica o estupro, entretanto é o seu esposo e a gravidez decorreu de uma relação conjugal.

Vendo por aí nada impede ao médico de realizar o aborto, isto por que o legislador não pode negar desconhecimento da lei, nada disse a respeito desse fato, se, se cala, não pode o interprete restringir onde a lei não faz qualquer restrição.

Conforme o artigo citado da Lei Maria da Penha, neste ponto comentado por Mirabete, não resta dúvida, a mulher pode ser vítima de violência sexual doméstica, inclusive pelo próprio esposo, todavia, não há de ser fácil provar se a gravidez decorre do estupro ou de relações anteriores, mas, se, se sentiu ofendida nos seus direitos de disponibilidade sexual, ferida na sua dignidade de pessoa humana, não resta dúvida, configura-se estupro, então pode abortar. (MIRABETE, 2005, p

O legislador ordinário, ao que parece, não analisou as possíveis desvirtualidades do artigo 128, I e II do código penal.

Dignidade da pessoa humana da gravida e a interrupção da gravidez.

Com a promulgação da Constituição Federal do Brasil em 1988, no primeiro artigo, no inciso III, plantou-se um dos pilares da República, a dignidade da pessoa humana. Com isso se valoriza a pessoa por ser pessoa, por seus valores intrasferíveis e inamovíveis, a dignidade da pessoa humana, segundo os preceitos basilares da Constituição Federal é tudo aquilo que a pessoa humana tem inerente ao seu próprio ser, aquilo que é só seu e que não se separa com a morte, pois acompanhará a lembrança do seu nome.

A dignidade da pessoa humana está intimamente ligada com o querer, com o não querer, com a liberdade da pessoa humana, com seus valores éticos e Morais, enfim quando uma pessoa humana é submetida situação não desejada e que não se lhe deixam alternativa é ferida na sua psique, (alma) fere se então a sua dignidade.  Este é o entendimento expresso da Declaração Universal dos Direitos Humanos, conforme o texto a seguir.

Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Artigo II - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. (DUDH, arts. I e II)

O Artigo primeiro da Declaração dos Direitos Humanos. Conforme texto acima transcrito diz: todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Por dignidade, pode se dizer tudo aquilo que é inerente ao ser, intransferível e inamovível. Por direito tudo aquilo que se conquista como pessoa. A segunda parte do artigo diz: são dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espirito de fraternidade.

Por razão, os legisladores parecem falar do lado imaterial do ser, a razão de ser de cada um, a essência espiritual do ser humano, o seu espirito. Por fraternidade, vai além do espirito da revolução francesa, tratando da comunhão entre as pessoas, do afeto e respeito a individualidade de cada um, ou seja, unidade na diversidade.

Quanto ao aborto, é claro que a dignidade da pessoa deve ser um princípio igual para todos, assim entendeu, também a Constituição Brasileira.

Art. 5. Caput. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, a igualdade, à segurança e a propriedade nos termos seguintes. (CF/88)

O feto, por ser reconhecido no direito brasileiro como vida humana e não mera expectativa de vida, também goza de garantia, ao seu direito de viver sua vida toda e vivendo-a, que seja com dignidade.

No estupro que engravida, o réu é sempre o estuprador, isto é pacifico, todavia no aborto o penalizado é o feto. Isto fere o princípio da proteção à vida garantida pela CF/88. Nesse sentido Alexandre de Moraes diz que:

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo na pratica de atividades ilícitas, tampouco como argumento, afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro estado de direito. (DE MORAES, 2007, p 27.)

Segundo entendimento de Alexandre de Moraes o direito de abortar fere frontalmente o direito à vida. Ao que parece não será possível maior agressão à dignidade da pessoa humana do que a de lhe tolher o direito a ter direitos, lhe impedir que viva. O aborto, impede que alguém tenha o maior de todos direitos o direito de viver.  A dignidade da pessoa humana não pode estar acima da vida, uma vez que se preserva a dignidade para que se viva abundantemente

ABORTO NECESSÁRIO.

Para se falar em aborto necessário, é precípuo que se fale em estado de necessidade, previsto no código penal como causa de exclusão da antijuridicidade, logo age por estado de necessidade quem é obrigado a tomar decisão em defesa de direito próprio ou alheio por ele não lesionado e que não lhe resta alternativa senão a agressão ao bem jurídico atingido. Nesse sentido preleciona Fuhrer:

O perigo deve ser atual, mas se tem admitido também o perigo iminente. Perigo que não podia ser evitado de outro modo. E que não tenha sido causado dolosamente pelo agente (perigo causado culposamente não afasta a excludente, conforme se tem entendido). (FUHRER, 2007, p 68)

Segundo esse entendimento, que também é da doutrina majoritária, além de não lhe restar alternativas, o perigo não deve ser causado pelo agente e o perigo precisa ser atual e iminente, quem assim age está sob o estado de necessidade. Também não pode alegar que agiu em estado de necessidade quem tinha o dever de proteger o bem, nem se beneficia dele quem em excesso agiu.

O objetivo do legislador ordinário, é o de preservar a vida da gestante. Aventa-se que pode ocorrer que a gestante, se grávida estiver de uma celebridade, ou de pessoa famosas ou mesmo de uma pessoa que possua muitos bens, mesmo correndo risco de morte, ela mesma ou seus representantes podem ser tentados a preservar a gravidez por interesse financeiro ou de benefícios próprios.

O Código Penal Brasileiro diz que age sob o estado de necessidade quem pratica o ato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, a doutrina majoritária entende que o perigo pode ser também iminente, contudo se fala em uma iminência próxima, atual, ou seja, o perigo está próximo a acontecer, um dano visualizável e que não possa ser de outra forma evitado.  (Art. 24. CP)

Quanto a segunda parte do artigo 24 do CP, se refere a vontade do agente, isto é, trata-se de dolo, ou seja o estado de necessidade só poderá ser invocado, caso o fato não seja decorrente de vontade do autor, se ele voluntariamente o provocou, entende-se que não há falar em estado de necessidade. Uma corrente minoritária entende, por sua vez, que tanto o doloso quanto o culposo são voluntariamente praticados pelo agente, portanto não poderá ele se valer do estado de necessidade.

Enquadrando o aborto necessário dentro desses princípios do estado de necessidade, Fernando Capez preleciona que.

O legislador cuidou assim de criar um dispositivo especifico para essa espécie de estado de necessidade, sem contudo exigir o requisito da atualidade do perigo, pois basta a constatação de que a gravidez trará risco futuro para a vida da gestante que pode vir de causas várias, (...) observe que não se trata tão somente de risco para a saúde da gestante; ao médico caberá avaliar se a doença detectada acarretará ou não risco de vida para a mulher gravida. (CAPEZ, 2007, p. 125.)

No entendimento de Capez, o estado de necessidade pode ser iminente, todavia precisa ser detectado logo, não deve basear-se no futuro, mas hoje se detecta que as causas de hoje podem causar a morte da gestante, mas não em decorrência do parto.  Contudo isto representa um pensamento doutrinário, o que a legislação afirmar é que o perigo deve ser atual, pois há provável incerteza no futuro.

O professor Bitencourt, se baseia também, quanto a origem do eminente perigo para se configurar estado de necessidade, e segundo seu entendimento, será responsabilizado, pelo crime de aborto, o médico, no caso de erro.

O aborto necessário exige dois requisitos, simultâneos: a) perigo de vida da gestante; b) inexistência de outro meio para salvá-la. O requisito básico e fundamental é o iminente perigo à vida da gestante, sendo insuficiente o perigo à saúde, ainda que muito grave. O aborto, ademais deve ser o único meio de salvar a vida da gestante, caso contrário o médico responderá pelo crime. Logo, a necessidade não se faz presente quando o fato é praticado para preservar a saúde da gestante ou para evitar a desonra pessoal ou familiar. (BITENCOURT, 2008, p. 143.)

São exigidos dois requisitos simultâneos, primeiro que haja real perigo de vida da gestante, segundo, que não haja outro meio de salvá-la. Como é por todos sabido o Código Penal Brasileiro é de 1940, e as mudanças feitas, ainda não acompanham a dinâmica do direito. Nem mesmo da medicina. Em 1940 uma mulher gravida poderia morrer acometida por hiperêmese, (enjoo da gravidez), atualmente a medicina permite fazer cirurgias no feto.

Pode se dizer que no contexto histórico do código penal, o aborto necessário era justo, pois era o único meio disponível para salvamento da vida da gravida. Portanto, útil para sua época, mas não se justifica que atualmente com os avanços das ciências médicas e farmacológicas, se sacrifique alguém, por causa de uma gravidez de risco, isto não seria civilização. A propósito, nesse tema preleciona Mirabete que:

O aborto terapêutico provém ou da deficiência de conhecimentos médicos ou da não observância dos princípios da assistência pré-natal. Num país como o Brasil, todavia, em que é elevado o nível de pobreza, precário o atendimento médico do Estado e inexistentes as condições de saúde e higiene, especialmente em lugares distantes, não é descabida a justificativa legal. (MIRABETE, 2005, p 68.)

Para melhor entendimento da preleção do Professor Mirabete, Volta-se ao contexto histórico do Código Penal, afinal, são setenta anos, naquele contexto a mulher não dispunha de tantos direitos. A família era patriarcal, a mulher era uma propriedade do seu marido, ademais, as mães eram geralmente, mães de muitos filhos, nesse olhar meio técnico meio emotivista, entre deixar filhos órfãos e sacrificar um feto, era mais prudente sacrificar o feto.

Mas não hoje, atualmente as ciências da medicina evoluíram sobremaneira, e essa evolução tem um só objetivo, preservar a vida. Não se pode, portanto, justificar um aborto como único meio de salvamento de vida sem se ter experimentado outros.  A pobreza diminuiu. A família moderna encurtou-se e encontrou outros meios de afirmação que não o patriarcal, a mulher não é mais mãe de muitos filhos, ganhou liberdade, respeito, igualdade.

Mirabete elenca um rol de fatores que ocasionam e justificam a pratica do aborto necessário, chamado de aborto terapêutico. Primeiro: provém da ignorância da gestante ou de seus responsáveis no que diz respeito aos conhecimentos médicos; segundo, da não observância, por parte da gestante, dos princípios da assistência pré-natal; terceiro, elevado nível de pobreza do povo; quarto, deficiência do Estado no atendimento as necessidades básicas de saúde e higiene e quinto, a distância geográfica entre os povos do interior e os grandes centros.

Gravidez de Alto Risco

As causas da gravidez de alto risco são várias, todas, porém, podem ser mudadas, se houver acompanhamento médico durante o período. Portanto o abortamento necessário não é tão necessário. De qualquer modo, o feto, obrigatoriamente, terá de sair do ventre, se o seu nascimento com vida pode ocasionar a morte da gestante, muito mais estando morto num processo de abortamento, se todavia, puder ser retirado com vida antes de completar nove meses de gestação, pode se por esforço proteger essa vida em úteros artificiais. (Incubadoras) não são poucos os casos de vidas preservada por esses meios.

Elenco de complicações que causam preocupações durante a gravidez.

1. Hiperêmese gravídica. – Consiste de vômitos que duram horas, esvaziando o estomago da gestante, pirose, dores e desnutrição, pode causar a morte por insuficiência hepatorrenal. Contudo o tratamento pode ser feito em casa, com aplicação de medicamentos, todavia, se persistirem os sintomas faz-se necessário a hospitalização.

2. Condições hemorrágica pré-natais. – Particularmente o aborto, a placenta previa e o deslocamento prematuro da placenta. A hemorragia é uma situação que sempre ameaça a vida. Se ocorre na gravidez existem duas ameaças uma vida da mãe e outra a vida do feto, como é habitual nas gestações de alto risco o feto é mais vulnerável. A hemorragia. Há tratamento eficaz capaz de prevenir.

3. Trabalho de parto prematuro. – Trabalho de parto prematuro é o trabalho de parto que ocorre antes da 37ª semana de gestação.

4. Gestação prolongada. – A gestação que se prolonga pós-termo, mais de 42ª semanas.

5. Doenças izoimunes. – É um distúrbio do feto devido a incompatibilidade de rh.  “Grandes progressos foram obtidos na prevenção da doença RH, graças a disponibilidade de imunoglobina-D Rhogam.

6. Doenças hipertensiva da gestação, incluindo toxemia. – A hipertensão é muito séria e das mais comuns complicações da gravidez.  A eclampsia é passível de prevenção em quase todas as circunstancias.

7. Polidramio. – Polidramios, ou hidramios é a quantidade excessiva de líquido amniótico. A prevenção é feita com retiradas de liquido até a maturidade do feto.

8. Morte fetal. – Morte fetal é percebida pela mãe quando o feto para os movimentos, todavia, a vida do feto é presumida até que se faça um exame e se declare através de diagnóstico médico que o feto está Morto.

9. TORCH, são doenças infectocontagiosas que podem ser transmitidas por vírus ou bactérias.

10. TIREOIDE, as doenças da tireoide são: hipotireoidismo e hipertireoidismo, são também perigosas para a gestante e o feto, contudo são controláveis.

11. Doenças cardiovasculares, como diz o nome, são doenças ligadas ao coração.

12. Diabetes, esta causa também sérios problemas a saúde da gestante e do feto.

13. Outro fator de risco na gravidez é a idade da gestante. – (ZIEGEL & CRANLEY, 1985, p 243 a 274.)

Após descrever as complicações mais comuns durante a gravidez e que de fato precisa-se de um acompanhamento médico, toda mulher que esteja em estado de gestação. Ziegel & Cranley, apresentam um percentual das doenças mais comuns e graves da gestação e quais as mulheres que estão mais susceptíveis a tais doenças. 

A frequência nas diferentes categorias de doenças hipertensivas varia um pouco de acordo com as características de uma dada população obstétrica. Em geral a pré-eclâmpsia é responsável por 80 a 90% de toda hipertensão na gravidez. Uma vez que a hipertensão crônica é mais comum nas mulheres negras e menos nas caucasianas esta percentagem seria provavelmente mudada se a população fosse negra na sua maioria. (ZIEGEL & CRANLEY, 1985, p265.)

Segundo a apresentação dos autores, no texto acima citado, verifica-se que a hipertensão é a responsável quase que pela totalidade das causas de gravidez de alto risco, entre 80 e 90 %, e que isto seria ainda maior se toda a população fosse negra, já que a maior incidência está presente entre as mulheres negras e menos entre as caucasianas brancas. O tratamento adequado para controlar a hipertensão poderá sem dúvida impedir que sejam causados danos a gestante ou ao feto, logo se verifica que é possível o controle da gravidez de alto risco. 

De acordo com o texto, o avanço da tecnologia e consequentemente a evolução das ciências da medicina e da saúde, contribuíram para a morte em consequência de males da gravidez seja cada dia mais rara. Sendo possível a sua detectação e tratamento com bastante antecedência o que possibilita o tratamento da gestante e do feto. Já tendo sido executado, até mesmo, cirurgias em fetos, a fim de se corrigir defeitos de formação.

Razão pela qual não são poucas as decisões judiciais a favor da vida e negando autorização para praticar aborto contra fetos com anomalias e que até apresentam risco para à vida da gestante.

 A exemplo tem-se os casos que se seguem.

Juízo de Direito da 29ª Vara Criminal da Capital do Estado do Rio de Janeiro - Processo n° 2000.001.062364-3

Tipo: Pedido de autorização para interrupção de gestação

Requerente: ?

Julgado em: 18 de maio de 2000

Relatora: Dra. Maria Luiza De Oliveira Sigaud Daniel. Sentença (excertos):

Segundo Tardieu o crime de aborto consiste na “expulsão prematura e violentamente provocada do produto da concepção, independentemente das circunstâncias de idade, viabilidade e mesmo de formação regular”. Para a configuração do aborto é necessária a interrupção da gravidez, seguida ou não da expulsão do feto, antes da época de sua maturidade. Conforme ensina Zarnardlli: “a essência do aborto consiste no impedir o processo fisiológico de maturação do feto”. (...)

Deste modo, vemos que a lei penal protege a vida em seu sentido amplo, a vida humana em germe, e não meramente a expectativa de vida extrauterina. Comprovado o estado fisiológico da gravidez, ou seja, que o feto. (...) O avanço da medicina tem por objetivo salvar vidas e não ceifá-las, eis que de acordo com a ética médica não se pode negar nenhum tipo de assistência a alguém que vai morrer. (...)

No caso acima citado, a gestante impetrou mandado de segurança, nº 42/2000 contra o Juízo de Direito da 29ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que também foi lhe negado.

No segundo caso que se segue, tem-se uma mulher gravida, que, no sexto mês descobre que em seu ventre há gêmeos, porem são xifópagos, unidos pelo abdômen e bacia. O diagnóstico médico é de sobrevida impossível fora do ventre materno, além de unidos pelo abdômen e bacia, tinham apenas um fígado e um deles não tinha os membros inferiores. Conforme o texto extraído do recurso impetrado

A mulher está com mais de seis meses de gestação de gêmeos xifópagos, unidos pelo abdômen e bacia. A perícia médica constatou que os fetos têm anomalias graves e que não há chances de sobrevida para eles fora da barriga da mãe. A decisão favorável é dada, por maioria de votos, da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Em primeira instância, o juiz Gioia Perini, da 2ª Vara Criminal de Mogi das Cruzes (SP), indeferiu o pedido da gestante

A gestante insatisfeita, por meio de seu advogado, impetrou mandado de segurança contra o Juízo Criminal da 2ª vara de Mogi das Cruzes, perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A 3ª Câmara Criminal julgou o recurso e entendeu que “o juiz não pode ficar preso à letra fria da lei”, dando ganho de causa a gestante, todavia queremos transcrever abaixo o voto contrário do relator, Desembargador Luiz Pantaleão.

O relator, desembargador Luiz Pantaleão, votou contra a concessão de alvará para o aborto. Ele entendeu que o Judiciário não pode contrariar a garantia constitucional do direito à vida, autorizando a morte dos gêmeos pelo aborto. “Considerando-se que existe garantia constitucional à inviolabilidade da vida em qualquer dos seus estágios, a interrupção da gravidez diante da malformação dos fetos é juridicamente impossível”, argumentou Pantaleão.  (www.juris.com.br     Des.  Luiz Pantaleão)

O desembargador também afastou o argumento da defesa de que a interrupção da gravidez era uma medida de urgência para acabar com o risco de vida da gestante. Segundo Pantaleão, nesse caso não basta a existência de risco, mas é preciso comprovação do efetivo perigo de vida e que o aborto é o único meio para salvar a mulher.  (Www.juris.com.br   Des.  Luiz Pantaleão)

O voto do relator foi a favor da vida, segundo o seu entendimento, o judiciário não pode contrariar a garantia constitucional do direito a vida, não é a finalidade do Judiciário autorizar a morte de quem quer que seja, pelo contrário, o Judiciário é um guardião da Constituição Federal. Nesse caso deveria funcionar impedindo que a inviolabilidade da vida seja agredida em qualquer de seus estágios.

Dessa forma, o desembargador afastou a argumentação da defesa de que havia risco para a vida da gestante, entendeu ele que não bastava um mero risco, mas a efetiva comprovação de perigo de vida. Nesse sentido votou pela manutenção da gravidez a fim de se preservar a vida dos fetos.

Quando o desembargador diz no seu voto que é preciso que haja efetivo risco de vida para a gestante, dá a entender que há casos em que o magistrado não poderá se prender a letra fria da lei, todavia, são exceções, casos fortuitos, em que não será possível o tratamento prévio, nem preservação do produto da concepção. Entretanto, via de regra, vota-se pela vida. Ademais disso, as doenças que provocam fator de risco na gravidez são de longe conhecidas do meio cientifico e todas com tratamento eficaz nos seus combates ou controle,

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Finaliza-se este trabalho monográfico como resultado de pesquisa teórica sobre a antijuridicidade do ato de provocar aborto em face da inconstitucionalidade do artigo 128 caputs e seus incisos I e II do Código Penal Brasileiro, embora não tenha o STF decidido sobre a inconstitucionalidade do citado artigo, há parte da doutrina que entende ser o mesmo inconstitucional, devido a seu frontal e agressivo ataque aos preceitos constitucionais de garantias e proteção à vida.

Tendo iniciado com um fundo histórico do aborto no Brasil, desde a sua colonização até a atual legislação, procurou se descobrir como o povo brasileiro trata a vida, desde as constituições do império, até a atual. O seu respeito pela vida é inconfundível.

A sua antijuridicidade se baseia teoricamente na inconstitucionalidade do artigo estudado, partindo-se do princípio de que a Constituição, por expressar a vontade normativa de um povo é hierarquicamente superior a todas as demais leis. Por esta razão não se admite que a lei ordinária a afronte, nem tão pouco permite ao legislador ordinário que suprima uma lei originaria.

É sobre este pano de fundo o que foi discutido o aborto como instituição jurídica, com embasamento legal pelo artigo 128. I e II do Código Penal brasileiro que diz: Não se pune o aborto praticado por médico, I. Para salvar. II se resultado de estupro. Claro, O Código Penal nos artigos anteriores chega prever penas de até vinte anos para a pratica do aborto quando seguido de morte da parturiente, art. 127. CP. Todavia, percebe-se, em seguida uma abertura para a pratica do mesmo em casos especiais, ao que parece em algum momento, o feto deixa de ser humano.

Os doutrinadores que são a favor da vida, conforme prevista na Constituição Federal, sem discriminá-la, os sãos baseados no Art. 5. Da mesma, e no mesmo, encontram a inconstitucionalidade do art. 128, I e II do CP. A despeito desse princípio hierarquicamente superior da Constituição Federal, acima de qualquer lei no país, Quem é a favor da vida sem discriminá-la, seja intrauterina ou extrauterina, conseguem ver que o legislador ordinário não poderia autorizar um ato jurídico proibido pela Constituição Federal. Assim sendo, não há aborto legal, uma vez que o povo brasileiro proíbe ao Estado o ato de matar, art. 5. XLVII, a. CF/88, salvo, em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84 XIX. CF/88.

Embora estejam presentes os elementos do dolo, tanto intelectual quanto volitivo, o aborto, conforme o art. 128, I e II é ato não delituoso. Com o que este trabalho humildemente discorda, pelas razoes que se seguem: 1. O autor tem interesse em atingir o resultado. 2. Há morte de uma pessoa humana. (Morte do feto.) 3. Há uma norma explicita proibindo a morte. Por estas razões, torná-lo licito é o absurdo inconcebível. Não obstante, parte da doutrina considere o dispositivo inconstitucional, o ato continua sendo praticado sob a égide da legislação ordinária.

Como se sabe, o aborto é uma violência exercida com poder de morte sobre a vida no seu aspecto uterino, todavia, a violência é muito comum ao ser humano em todos os sentidos e, por vezes, suas razões são incompreensíveis diante dos resultados por ela produzidos. Essa violência é mais incompreensível e inaceitável quando se prática ou permite que se pratique contra o filho.

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