No crime previsto no artigo 155 do Código Penal, o verbo que destaca a conduta proibida pela norma penal é “subtrair”. Com isso, podemos entender a noção do crime de furto, que se trata da subtração de coisa alheia móvel (para si ou para outrem) com o escopo de se assenhorar definitivamente do bem.
Nas palavras de Fernando Capez “Furto é a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel.”[1]
Entende, Damásio de Jesus[2], que o delito supramencionado tem como base a proteção de dois objetos jurídicos diferentes, quais sejam: a posse (e sua detenção) e a propriedade, sendo a tutela da posse a objetividade jurídica imediata do dispositivo, enquanto a tutela da propriedade pode ser verificada em um segundo momento.
Dessa forma, podemos destacar que o tipo objetivo decorrente da conduta em exame se trata da própria conduta de subtrair o bem, podendo, segundo Celso Delmanto[3], se tratar de uma conduta direta ou indireta. Por sua vez, o tipo subjetivo do crime de furto é o dolo – vontade de tomar para si a coisa subtraída – não havendo qualquer previsão de modalidade culposa.
Por conseguinte, o professor Damásio ressalta não ser suficiente, para que ocorra o crime de furto, que o agente tenha o intuito de utilizar e gozar da coisa por poucos instantes, pelo contrário, é necessário que em sua conduta impere o “animus furandi”, ou seja, que tenha a inteção de se apoderar definitivamente do bem subtraído[4].
Outro importante ponto a ser estudado é o momento no qual o crime atinge a sua consumação. No entanto, antes de discutirmos as diferentes posturas consumativas do ilícito penal, tomemos como ilustração o exemplo prático proposto em uma das questões do XIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil[5]:
“Antônio, auxiliar de serviços gerais de uma multinacional, nos dias de limpeza, passa a observar uma escultura colocada na mesa de seu chefe. Com o tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolável, razão pela qual ele decide subtraí-lo.
Como Antônio não tem acesso livre à sala onde a escultura fica exposta, utiliza-se de uma chave adaptável a qualquer fechadura, adquirida por meio de um amigo chaveiro, que nada sabia sobre suas intenções. Com ela, Antônio ingressa na sala do chefe, após o expediente de trabalho, e subtrai a escultura pretendida, colocando-a em sua bolsa.
Após subtrair o objeto e sair do edifício onde fica localizada a empresa, Antônio caminha tranquilamente cerca de 400 metros. Apenas nesse momento é que os seguranças da portaria suspeitam do ocorrido. Eles acham estranha a saída de Antônio do local após o expediente (já que não era comum a realização de horas extras), razão pela qual acionam policiais militares que estavam próximos do local, apontando Antônio como suspeito. Os policiais conseguem alcançá-lo e decidem revistá-lo, encontrando a escultura da sala do chefe na sua bolsa. Preso em flagrante, Antônio é conduzido até a Delegacia de Polícia.
Antônio, então, é denunciado e regularmente processado. Ocorre que, durante a instrução processual, verifica-se que a escultura subtraída, apesar de bela, foi construída com material barato, avaliada em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A FAC (folha de antecedentes criminais) aponta que Antônio é réu primário.
Ao final da instrução, em que foram respeitadas todas as exigências legais, o juiz, em decisão fundamentada, condena Antônio a 2 (dois) anos de reclusão pela prática do crime de furto qualificado pela utilização de chave falsa, consumado, com base no artigo 155, § 4º, III, do CP.
Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, responda aos itens a seguir.”
(Enunciado da Questão 2 do XIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (FGV projetos).
Uma das perguntas sobre o caso prático trouxe a indagação referente à ocorrência da consumação do crime de furto, sendo necessário ao candidato o conhecimento sobre o momento no qual ocorreria.
Para uma análise completa da questão deve se levar em conta que o agente permanecia sob vigilância dos seguranças, mesmo já tendo caminhado por 400 metros fora da empresa.
Ora, entender somente o conceito ou mesmo os fatores que cercam seu tipo subjetivo ou objetivo não são suficientes para a compreensão prática das características do delito, sendo necessário entender o momento consumativo do crime. Observemos, então, o que segue.
Em seu livro “Tratado de Direito Penal”, Cezar Roberto Bitencourt[6] sublinha três diferentes pontos de vista no que diz respeito à consumação do ilícito:
“a)que é suficiente o deslocamento da coisa, mesmo que ainda não tenha saído da esfera de vigilância da vítima; b)que é necessário afastar-se da esfera de vigilância do sujeito passivo; c)que é necessário um estado de posse tranquilo, ainda que momentâneo.”
Diversas são as teorias que tratam do momento consumativo do delito do artigo 155 do Código Penal, fato esse que torna a doutrina bastante dividida.
Com forte influência dos institutos romanos, a teoria conhecida como concretatio propõe a consumação no exato instante em que o agente toma para si a posse da res, sendo dispensável seu deslocamento. Em outras palavras, o mero contato com o bem consumaria o ato.
O gabarito trazido pela FGV à questão proposta atribuía a pontuação completa do "item A" ao candidato que mencionasse a corrente mais aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, devendo ser elencada a teoria do amotio como momento consumativo do delito de furto, na qual o agente desloca o produto do delito.
Da mesma forma entende a professora Érica Babini[7]:
“(…) para a consumação dos delitos de furto e roubo é necessária apenas a posse do bem com o agente, independentemente de vigilância da vítima ou posse tranqüila, de modo que a fuga logo após o furto já é fuga com posse, e o furto está consumado mesmo que haja perseguição imediata e conseqüente retomada do objeto.”
Também conhecida como “teoria da inversão da posse”, a referida posição é defendida pelo STJ, de forma que, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial de nº 78.434/SP, o Ministro Felix Fisher asseverou[8]:
“(…) considera-se consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que não obtenha a posse tranqüila, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima para a caracterização do ilícito.”
Entretanto, parte da doutrina entende que, para que exista o momento consumativo do furto, é necessário, além da apreensão, o deslocamento da res, bem como a sua posse mansa e pacífica. O professor Paulo José da Costa Jr.[9] leciona que a ablatio, “derradeiro ato da conduta, que configuraria o momento consumativo...”, resume-se em remover a coisa da esfera de vigilância e disponibilidade de seu titular, não importando que a “...posse seja definitiva ou prolongada”.
Repare que, um entendimento dissonante dos Tribunais Superiores é capaz de mudar sensívelmente a configuração do crime apurado. No caso em tela, ao adotar a tese do ablatio (sustentada por diversos autores), no sentido da consumação ocorrer no momento em que o agente detém a posse tranquila, estaríamos diante de uma tentativa de furto e não a hipótese de furto privilegiado, que figurou no gabarito publicado pela banca examinadora da FGV.
A discussão do momento consumativo se sustenta no binômio posse e vigilância. Entretanto, em que pese a legitimidade das diversas posições, entendo por bem considerar a postura da mera posse do bem como a concreta efetivação do delito de furto.
Veja, o núcleo do tipo no crime de furto destaca o verbo subtrair, não havendo qualquer menção a atos como: evadir-se, esconder, etc.
Se tomarmos como base a definição mais elementar de consumação – como a prevista no inciso I do artigo 14 do CP, que destaca a consumação do crime no momento em que nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal – veremos que a posição dos Tribunais Superiores detém um forte alicerce legal para prosperar.
Perceba, a seguir, que o Tribunal de justiça do Distrito Federal considerou ser suficiente para perfazer o delito em análise a ocasião da mera inversão da posse, apesar de reconhecer que os réus também detiveram a posse mansa e pacífica, momentânea, do bem amealhado. In verbis[10]:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - CONCURSO DE PESSOAS - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA - PROVAS SUFICIENTES - REJEIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA DO DELITO - POSSE MANSA E PACÍFICA DOS BENS SUBTRAÍDOS - IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA - COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO - PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, DENTRE ELES O ROUBO, ROTINEIRAMENTE PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, A PALAVRA DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS MERECEM SER VALORADAS, AINDA MAIS QUE A DOS AGENTES PÚBLICOS, NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, GOZA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, SOMENTE AFASTADA SE HOUVESSE PROVA DE INDÍCIOS DE VÍCIO QUE A INQUINE DE FALSIDADE OU PARCIALIDADE, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. 2. SOBRE O MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FURTO, E NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO, É SUFICIENTE A INVERSÃO DA POSSE DO BEM PARA QUE O CRIME SEJA CONSIDERADO CONSUMADO. O DELITO EM ANÁLISE ALCANÇOU SUA CONSUMAÇÃO, POIS OS BENS FORAM APREENDIDOS EM PODER DOS RÉUS, APÓS PERSEGUIÇÃO E A PRISÃO EM FLAGRANTE, A DEMONSTRAR QUE ELES DETIVERAM A POSSE MANSA E PACÍFICA DOS BENS, MESMO QUE POR ALGUM TEMPO. 3. O ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL DETERMINA QUE, NO CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES, DEVE PREPONDERAR OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, A PERSONALIDADE DO AGENTE E A REINCIDÊNCIA, O QUE IMPOSSIBILITA A COMPENSAÇÃO VINDICADA PELO RÉU ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. 4. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
(TJ-DF - APR: 20130910060740 DF 0005837-86.2013.8.07.0009, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 08/05/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/05/2014 . Pág.: 278). (grifamos)
Por fim, apesar de muitas serem as posições acerca do momento consumativo do crime de furto, cabe ao interessado analisar as diversas questões pertinentes e avaliar a necessidade para aplicar uma ou outra teoria, ainda que os Tribunais Superiores estejam firmando sua posição no sentido de adotar o amotio como a tese que define o instante em que o delito, de fato, se corporifica.
Notas
[1]CAPEZ, Fernando – Curso de Direito Penal, volume 2, parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212)/ Fernando Capez – 13. ed. de acordo com as Leis n. 12.720 e 12.737, de 2012 – São Paulo: Saraiva, 2013 – p. 428
[2] JESUS, Damásio E. de – Direito Penal, 2º volume: parte especial; Dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o patrimônio/ Damásio E. de Jesus – 30. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010 – p.341
[3] DELMANTO, Celso... [et al] – Código Penal Comentado/ Celso Delmanto... [et al] – 7.ed. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 453
[4] JESUS, Damásio E. de – Direito Penal, 2º volume: parte especial; Dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o patrimônio/ Damásio E. de Jesus – 30. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010 – p.341
[5] Disponível em http://arquivos.fgv.br/421/20140624050530-padrao%20de%20resposta%20definitivo%20-%20direito%20penal.pdf. Acessos em 13/08/2014
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal: parte especial, volume 3/ Cezar Roberto Bitencourt. - 6ª ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: saraiva, 2010. p. 42
[7] BABINI, Erica. O momento consumativo nos delitos de furto e roubo no STF e no STJ – comentários da professora Érica Babini. Disponível em http://www.barrosmelo.edu.br/blogs/direito/?s=consumativo+furto+. Acessos em 13/08/2014.
[8] AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.248.306 - RS (2011/0087674-3) VOTO – MINISTRA ASSUSETE MAGALHAES (Relatora). Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23526239/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1248306-rs-2011-0087674-3-stj/relatorio-e-voto-23526241. Acessos em 13/08/2014
[9] COSTA JR., Paulo José da, 1925- Curso de direito penal/ Paulo José da Costa Jr. - 10. ed. rev. atual. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 388
[10] TJ-DF - APR: 20130910060740 DF 0005837-86.2013.8.07.0009, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 08/05/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/05/2014 . Pág.: 278). Disponível em http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121141919/apelacao-criminal-apr-20130910060740-df-0005837-8620138070009. Acesso em 18/08/2014
BIBLIOGRAFIA:
- BABINI, Erica. O momento consumativo nos delitos de furto e roubo no STF e no STJ – comentários da professora Érica Babini. Disponível em http://www.barrosmelo.edu.br/blogs/direito/?s=consumativo+furto+. Acessos em 13/08/2014.
- BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal: parte especial, volume 3/ Cezar Roberto Bitencourt. - 6ª ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: saraiva, 2010. p. 42
- CAPEZ, Fernando – Curso de Direito Penal, volume 2, parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212)/ Fernando Capez – 13. ed. de acordo com as Leis n. 12.720 e 12.737, de 2012 – São Paulo: Saraiva, 2013
- COSTA JR., Paulo José da, 1925- Curso de direito penal/ Paulo José da Costa Jr. - 10. ed. rev. atual. - São Paulo: Saraiva, 2009
- DELMANTO, Celso... [et al] – Código Penal Comentado/ Celso Delmanto... [et al] – 7.ed. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
- JESUS, Damásio E. de – Direito Penal, 2º volume: parte especial; Dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o patrimônio/ Damásio E. de Jesus – 30. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010.
- Sítio eletrônico: http://arquivos.fgv.br – acessos em 13/08/2014
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- Sítio eletrônico: http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia – acessos em 18/08/2014