Apresentação
O homem é um ser em constante evolução cultural. Nos dizeres de Ortega y Gasset, o homem "não tem natureza, tem história, sendo que o passado, a experiência anterior, deságua e forma o presente, pois somos hoje a conseqüência do que já havíamos sido" 1.
Cientes dessa realidade, percebemos o caráter universalista hoje alcançado pelos Direitos Humanos, que abarcam, nos moldes em que hodiernamente se configuram, a quase totalidade da Comunidade Planetária. Inolvidável, desta feita, a importância de se proceder a uma digressão acerca da evolução histórica dos mecanismos internacionais de regulação e controle da produção normativa de cada país signatário, dos quais as Regras de Tóquio, ou Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-Privativas de Liberdade, constituem-se em um dos principais exemplos, no que tange à esfera do Direito Penal Internacional.
As Regras Internacionais, hoje, encontram-se em notável avanço, não só quanto ao número de países que as abarcam, mas também quanto ao número de questões suscitadas e norteadas pelos mecanismos específicos de controle. Há, todavia, limites que comandam sua exeqüibilidade e exigibilidade. Em nosso entender, por carecerem de força cogente, face ao princípio da auto-determinação dos povos, bem como ao princípio da não-intervenção, hoje não há meios legais de se forçar um Estado Soberano a implantar, contra a sua vontade, os mecanismos internacionais de regulamentação e norteamento da produção normativa, em âmbito interno.
Visamos, no transcorrer desta monografia, a oferecer à comunidade universitária escorreita análise da correlação entre as Regras de Tóquio e as Medidas Alternativas. Optamos por debruçarmo-nos sobre os fundamentos teóricos que justificam o poder-dever estatal de punir. Realizamos acurada análise da política criminal que serve – ou deveria servir – de alicerce para a criação normativa penal brasileira. Realizamos análise histórico-evolutiva, até depararmo-nos com o atual estágio evolutivo do direito penal pátrio. Neste ponto, precisamente, analisamos as incongruências e vicissitudes que deturpam a sistematização da ordem normativa interna do direito penal brasileiro.
Pela amplitude do tema enfrentado, não ousamos dizer que exaurimos as possibilidades acadêmicas de análise e reflexão, porém, prometemos continuar nossos estudos no sentido de oferecer à comunidade acadêmica, em breve, obra mais completa e dotada de melhor didática.
Feitas estas observações iniciais, passamos agora à análise das Regras de Tóquio e das Medidas Alternativas a elas pertinentes.
Introdução
O Brasil é um país notadamente sui generes no que cinge à esfera da produção normativa e da sua Política Criminal oficial. Várias foram as vezes em que nós, profissionais do direito, nos deparamos com leis criadas obedecendo ao rigor do modelo penal clássico da política criminal paleorrepressiva, em claro contraste com a tendência mundial de criação e ampliação de leis penais mais humanitárias, como as Medidas Alternativas.
A pressão da mídia televisiva, que "vende" a imagem de uma política criminal repressiva como forma de alavancar audiência, encontra fácil aceitação por parte da população, apavorada pela onda de violência social reinante, o que acaba por refrear as tentativas de se estabelecer um modelo mais condizente com a realidade brasileira, que valorize o conceito de cidadania, à luz de uma pedagogia da pena mais condizente com o estágio atual de evolução da proteção dos Direitos Humanos.
Cidadania, como nós a entendemos, não se confunde com o conceito difundido pelo welfare state, que sempre prefere, como ensina DEMO, o beneficiário ao cidadão:
O fomento a cestas básicas, rendas mínimas, distribuição de alimentos, etc., está mais em voga entre nós do que o fomento à cidadania. A cidadania assistida predomina de longe sobre a emancipada. 2
Este errôneo conceito de cidadania acabou por contaminar também a política criminal brasileira, fazendo com que adotássemos um ideal assistencialista de tal fôlego que passamos a acreditar que apenas o Estado seria responsável pelo tratamento dispensado aos delinqüentes. Desta feita, isentamo-nos de um dever que, frise-se, no atual estágio de evolução dos direitos humanos, não mais podemos transferir ao Estado.
Cabe igualmente a nós, como sociedade civil organizada, auxiliarmos o ente estatal na melhoria das condições do sistema punitivo pátrio. Não podemos abrir mão de prestar auxílio direto na recuperação do apenado. Devemos servir de instrumento de apoio no difícil processo de reeducação do criminoso. Desta forma, cumpriremos com o papel ao qual estamos destinados, como parte integrante de uma cidadania emancipada: seremos verdadeiros cidadãos.
Um claro exemplo desta posição encontramos ao examinar os pontos levantados pelo atual ministro da justiça, Dr. Miguel Reale Júnior, em exposição feita em 22 de maio de 2002 à Comissão de Segurança Pública da Câmara, como parte de seus planos para o combate à violência, e veiculadas por KRAMER no jornal O Popular 3:
A melhor política criminal é a social. Esta é a filosofia da série de medidas que Reale considera necessárias para que a política de segurança incorpore o conceito de que uma sociedade é tão menos violenta, quanto mais cidadã ela se torna.
E, para isso, a primeira providência, na concepção do ministro, é aumentar a presença do Estado junto à coletividade. ‘A repressão sozinha não resolve. Ou eu insiro o Estado na vida das pessoas e restabeleço a cidadania, ou não venceremos essa luta.’ Miguel Reale ressalva que não pretende abrir mão de políticas repressivas nem propor a paralisação de qualquer projeto já em andamento. Mas vai apostar fortemente na prevenção ao crime incluindo o que chama de ‘viés social’ nas ações governamentais antiviolência.
Reale pretende criar Centros Integrados de Cidadania (CICs), que já existem em São Paulo, em todas as capitais. São locais onde se reúnem um juiz de direito, um promotor, um defensor público, as Polícias Civil e Militar, assistente social e psicólogo para atender a população de periferia.
‘Isso é a presença do Estado, que dá segurança, reduz a desorganização social, promove a cidadania e, em conseqüência, diminui a criminalidade.’
Propõe também Reale a criação de delegacias da mulher onde elas não existam, com assistência psicológica às mulheres e crianças, principais alvos da violência familiar. Outro programa assistencial seria dirigido aos ex-presidiários. Na opinião do ministro custa muito mais barato ajudar na reinserção social do egresso do que sustentá-lo no presídio como reincidente.
No que tange especificamente às penas alternativas, afirma KRAMER 4:
A aplicação das penas alternativas é outro ponto que Reale pretende abordar, com a proposta de criação de varas que cuidariam exclusivamente desses casos. De acordo com o ministro, hoje o que se tem é a impunidade da pessoa que recebe esse tipo de pena. ‘No lugar de prestar um serviço à comunidade, fazer um curso, ter seus fins de semana limitados, o infrator recebe a pena em prisão albergue e, por falta delas, a pena vira prisão domiciliar e, em seguida, torna-se coisa alguma’.
Insta observar que o cerne do problema, no que tange à participação do cidadão, não foi ainda enfrentado. É necessário que o governo complemente as ações meramente assistencialistas, que, segundo entendemos, são apenas emergenciais e conjunturais, e abarque uma idéia de emancipação do cidadão. Neste sentido, a força motriz, o leit motive, deve centrar-se sobre o conceito de cidadania plena, cidadania emancipada. Urge a importância de educar-se o cidadão para que participe de ONGs, OI’s, entidades de classe e assistência social que sejam independentes – administrativa e materialmente – do ente estatal, de molde a tornar plena e operacional a massa de ajuda humanitária que a sociedade organizada potencialmente representa em si mesma.
Os meios de comunicação também podem influir negativamente sobre a esfera normativa e a política criminal, quando a "massmedia" transparece e abre enormes espaços para a propagação do ideário de certos movimentos radicais, como o de Lei e Ordem, contribuindo para fazer com que o Brasil sofra atrasos em suas reformas penais, causando graves malefícios para todo o Sistema Penal pátrio, e, especificamente, para a seara da política criminal oficial.
Toda forma de radicalismo deve ser evitada, segundo pensamos, como forma de se proteger - se não os Direitos Humanos dos presos -, a própria Segurança Jurídica, bem tão caro a estes movimentos, que constitui a base de seu ideário político-repressor.
Há juristas que, permeados pela influência dogmático-positivista, defendem que os conhecimentos jurídico-teóricos da construção de sistemas jurídicos são eternamente estranhos a qualquer orientação político-criminal. Pregam, desta forma, a completa separação entre a política criminal de um determinado país e a sistemática da produção normativa que vêm a compor seu corpo dogmático.
Neste sentido, LISZT, v.g., considerava:
... a verdadeira tarefa do direito penal: ver o crime e a pena como generalizações conceituais numa abordagem puramente técnico-jurídica; desenvolver os preceitos legais, ascendendo até os últimos conceitos e princípios básicos, num sistema fechado. 5
Não negamos a importância da sistemática jurídico-penal, porém não podemos coadunar com a opinião de LISZT, que considera equivocado recorrer à política criminal como forma de se encontrar caminhos alternativos para justificar mudanças na produção normativa de um país, nem ao menos consideramos mero diletantismo conceder-se ao juiz uma margem maior de discricionariedade na aplicação das leis penais.
Vale transcrever trecho da doutrina de ROXIN:
Uma outra crítica direciona-se contra a espécie de dogmática resultante da dicotomia lisztiana entre direito penal e política criminal: se os questionamentos político-criminais não podem e não devem adentrar no sistema, deduções que dele corretamente se façam certamente garantirão soluções claras e uniformes, mas não necessariamente ajustadas ao caso. De que serve, porém, a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada ao caso concreto, ainda que não integrável no sistema? 6
JESCHECK, por sua vez, ensina:
Não se podem desconhecer os perigos de uma dogmática reduzida a fórmulas abstratas: eles estão no fato de que o juiz passe a confiar no automatismo dos conceitos teóricos, não atentando, portanto, às peculiaridades do caso concreto. O essencial é sempre a solução do problema; exigências sistemáticas, por serem menos importantes, devem recuar para um segundo plano. 7
Consideramos, entretanto, tanto a opinião de LISZT quanto a de JESCHECK, cientificamente incompletas. Acreditamos ser a segurança jurídica uma meta do direito, enquanto sistema. Por outro lado, pensamos no sistema jurídico como um ente semi-aberto, em constante evolução conceitual. Desta feita, deve o sistema jurídico utilizar-se da política criminal como norteadora de sua sistematização, e, da mesma forma, deve a política criminal de um país adaptar-se à realidade sócio-política como instituto incompleto, passível de complementação e de ajuste.
Indispensável se faz, de molde a tornar efetiva a segurança jurídica, mesmo modificando-se a política criminal reinante, converter-se em legislação penal o novo ideário que veio a substituir ou complementar a sistemática penal em digressão. Para explicitar o raciocínio proposto, recorremos ao posicionamento de ROXIN:
Enquanto os fundamentos da valoração provierem do sentimento jurídico ou de orientações isoladas, sem encontrar apoio na lei, permanecerão eles turvos, casuais e sem poder de convencimento científico. 8
Participando ativamente deste grave conflito teórico, uma parte de nossos mais importantes pensadores do direito fez pressão no sentido de auferir mudança na legislação penal pátria, e, em 1995, surge uma Lei que, segundo acreditamos, inaugura oficialmente no Brasil um novo modelo de Política Criminal: a Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Assim, nos dizeres de Luiz Flávio Gomes:
Ao modelo penal clássico, que continua servindo de base inspiradora da política criminal brasileira paleorrepressiva, expressada em tantas leis penais puramente simbólicas nessa década - leis dos crimes hediondos, do crime organizado, da falsificação de remédios, etc. - contrapõe-se, alternativamente, um novo modelo de Justiça Penal. 9
Este novo modelo de Política Criminal é o que defendemos para nosso país. Não há mais como se acreditar que os modelos tradicionais realmente funcionem. Em séculos de Política Criminal repressora, não se conseguiu efetivamente reduzir a quantidade de delitos cometidos. O atraso do Sistema Penal Brasileiro é notório, tornando-se necessário estabelecer metas de melhoria, em caráter de urgência, antes que não existam mais quaisquer meios para, a médio prazo, se reduzir a reincidência, e a longo prazo, se reduzir a criminalidade.
No que diz respeito especificamente às medidas emergenciais, acreditamos que nosso país esteja caminhando em sentido correto, adotando Medidas Alternativas à Prisão, norteadas pelo moderno ideário inserto nas Regras Mínimas da ONU para a Elaboração de Medidas Não-privativas de Liberdade, as Regras de Tóquio.
1. Regras de Tóquio
As Regras de Tóquio, ou Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-privativas de Liberdade, surgiram como resposta à visão arcaica que antes vigia, oriunda da Escola Clássica, que tratava o delito como uma ofensa ao Estado, punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrência de novos crimes e elemento retributivo dirigido à pessoa do delinqüente. Via-se, então, a pena de prisão como a forma mais eficaz para a expiação da infração cometida, sem qualquer caráter de ressocialização do apenado.
Ensina GARCIA:
Castigar ou punir, expiar, eliminar, intimidar, educar, corrigir ou regenerar, readaptar, proteger ou defender – eis variados verbos que, na diversidade das opiniões, indicam as finalidades possíveis do Direito Penal e, através destas, as raízes da sua existência. Para precisar essas finalidades, elaboraram-se doutrinas, reunindo maior ou menor número de adeptos. E algumas tiveram irradiação tão ampla, que passaram a constituir escolas, as quais intentaram delimitar-se pela fixação de toda uma série de idéias centrais sobre as mais graves questões da nossa matéria. 10
Concordando com a doutrina de GARCIA, consideramos importante realizar a conceituação histórico-evolutiva do Direito Penal, especificamente no que tange às Escolas Penais que trataram diretamente sobre as funções da pena.
1.1. Escola Clássica
A Escola Clássica teve vários expoentes, dentre eles Francesco Carrara (Programa do Curso de Direito Criminal, 1859); Enrico Pessina (Elementos de Direito Penal, 1882); Giuseppe Carmignani (Elementos de Direito Criminal, 1823). Poderíamos citar ainda Binding, Hegel, etc.
Os adeptos desta escola conferiam caráter eminentemente expiatório à figura da pena, como sua principal característica. Neste sentido, ensina Aníbal Bruno:
É a pena o mal justo com que a ordem jurídica responde à injustiça do mal praticado pelo criminoso, (...) seja como retribuição de caráter divino ou de caráter moral, ou de caráter jurídico, função retributiva que não pode ser anulada ou diminuída por nenhum outro fim atribuído à pena. 11
1.2. Escola Positiva
Sobre a Escola Positiva, ensina SILVA:
Os seguidores da Escola Positiva advogavam as teorias relativas, ou da prevenção, pois atribuíam à pena um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. Viam a pena como instrumento de defesa social pelo reajustamento ou inocuização do delinqüente. 12
No ano de 1876, o médico italiano Cesare Lombroso publica em Turim a obra-prima da Escola Positiva: O Homem Delinquente, inaugurando oficialmente a ciência da Antropologia Criminal. A Escola Positiva foi fortemente influenciada pelos postulados científicos surgidos no transcorrer do século XIX por meio dos estudos de Darwin (Origem das Espécies, 1859); Lamarck (Pesquisa sobre a Organização das Espécies); Haeckel (A criação dos seres organizados segundo as leis naturais, 1869); e, principalmente, pela obra do pensador francês Augusto Comte, fundador da Escola Filosófica Positiva (Curso de Filosofia Positiva, 1830),
Sobre a doutrina de Lombroso, ensina BRUNO:
A idéia inicial de Lombroso é a do criminoso nato. Para ele, o criminoso verdadeiro é uma variedade particular da espécie humana, um tipo definido pela presença constante de anomalias anatômicas e fisio-patológicas. 13
Entre os principais expoentes desta Escola, podemos destacar Enrico Ferri (A negação do livre arbítrio e a teoria da imputabilidade, 1878); Enrico Altavilla (psicologia judiciária, 1927); Filippo Grispigni (Curso de Direito Penal, 1935).
Os militantes da Escola Positiva advogavam a tese de que o criminoso deveria ser considerado um produto do meio social, e como tal ser tratado. Afirmavam que o delinqüente era envolvido pelo convívio social, que condicionava e delimitava seu próprio caráter. Trata-se, portanto, a vontade humana, de uma vontade viciada, visto que direcionada pelas condições do meio social em que vive.
Necessário enfatizar a diferença de enfoque conceitual das duas escolas retro-analisadas:
Enquanto a Escola Clássica se preocupava apenas com o crime e a pena, a Escola Positiva se preocupava com o criminoso e as circunstâncias que o levaram à prática do ato delituoso. 14
Com a natural evolução das sociedades humanas, o aparato punitivo também acabou por alcançar novas idéias acerca dos conceitos de crime, delinqüente, culpabilidade, antijuridicidade e punibilidade, considerados elementos reguladores da resposta estatal ao delito. Passou-se a adotar a defesa social como novo elemento componente da pena. Não mais se via a prisão como simples castigo, retribuição pura e simples provinda do Estado frente ao delinqüente. Via-se na prisão, além do inseparável caráter de expiação, uma forma de proteção à sociedade.
O enfoque sobre a figura da pena, portanto, sofreu enorme mudança, saindo da esfera meramente retributiva, mera vingança estatal, expiação pura e simples do mal cometido, para uma tentativa de prevenção, adequando-se a pena ao tipo de delinqüente objetivamente observado (ocasional, habitual, passional, nato, etc.).
Do embate ideológico entre as duas Escolas, apareceram algumas teorias mistas, também chamadas de Escolas Ecléticas, que salvaguardam o caráter retributivo-expiacionista da pena, mas a ela juntam a função de reeducação e inocuização 15 do criminoso.
Dentre as principais correntes ecléticas, podemos destacar: Terceira Escola, ou Positivismo Crítico (Itália); Escola Sociológica Francesa; Escola Moderna Alemã; Escola do Tecnicismo Jurídico (Itália); Escola Correcionalista, dentre outras.
Por razões didáticas 16, seguimos o esquema de Edmundo Oliveira, e resumimos assim os principais postulados de cada corrente da Escola Eclética, obedecendo ao critério cronológico-evolutivo dos institutos nelas abordados:
1.3. Terceira Escola
Substituição do livre-arbítrio pelo critério da voluntariedade das ações;
Considera o delito um fenômeno individual e social, como os positivistas;
Confere importância ao princípio da responsabilidade moral, advindo da Escola Clássica;
A pena, dotada de caráter ético e aflitivo (pensamento clássico), tem por fim a defesa social (pensamento positivista).
1.4. Escola Sociológica Francesa
Conferia importância ao exame psicológico do delinqüente no momento da execução do crime;
Valoração da vontade delitiva, desvalor do resultado material;
Teve como principais expoentes Alessandre Lacassagne, Gabriel Tarde e Louis Manouvrier.
A Escola Sociológica Francesa em verdade não teve muita repercussão fora dos limites do território francês, suplantada que foi, rapidamente, pelo ideário praxista da Escola Moderna Alemã.
1.5. Escola Moderna Alemã
O crime é um fato jurídico resultante de fatores humanos e sociais;
O delito não é de origem nata, nem de origem do livre-arbítrio, mas advém de causas diversas, umas de caráter individual, outras de caráter externo, como as causas físicas, sociais e econômicas;
A imputabilidade deriva da capacidade de autodeterminação normal da pessoa;
-
A pena se funda na culpa e se justifica pelo fim de manutenção da ordem jurídica (sentido de pena finalística);
A medida de segurança tem por base a periculosidade do agente (no sentido de prevenção geral).
A Escola Moderna Alemã teve por principal expoente a figura de Von Liszt, que, em 1882, publicou em Berlim o clássico Programa de Marburgo, sobre o pensamento finalista no Direito Penal. Combateu a tese do "criminoso nato" de Lombroso, afirmando que as raízes do agir humano devem ser buscadas dentro da própria sociedade, que modula, modifica e rotula os comportamentos, seguindo variáveis como educação, cultura, condições de vida e nível de discernimento.
Outros nomes de destaque foram Grafzudohna, W. Goldschmidt, Edmundo Mezger, Von Hippel, dentre outros.
1.6. Escola do Tecnicismo Jurídico Italiano
Cisão total entre Direito Penal e qualquer investigação filosófico-axiológica acerca dos elementos do Sistema Penal;
Recusa à concepção de livre-arbítrio (determinismo);
Responsabilidade moral do delinqüente;
O crime é um fato de relação jurídica (subsunção típica);
Adota o princípio retributivo-expiatório de sanção penal;
Faz distinção entre imputáveis e inimputáveis, estabelecendo pena para imputáveis e medida de segurança para inimputáveis.
Entre seus principais doutrinadores, podemos citar: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Eduardo Massari, Biaggio Delitala, Giuseppe Maggiore, Giuseppe Bettiol, Biaggio Petrocelli e Giulio Battaglini.
1.7. Escola Correcionalista
Fundada por Carlos Davi Augusto Roeder, professor de Heidelberg. Teve como principais divulgadores Doraldo Montero e Concepcíon Arenal.
Sobre a Escola Correcionalista, ensina NORONHA:
Concebe Roeder o direito como conjunto de condições dependentes da vontade livre, para cumprimento do destino do homem.
É, pois, norma de conduta indispensável à vida humana, tanto externa quanto interna, e daí incumbe ao Estado não só a adaptação do criminoso à vida social como também sua emenda íntima. Com Roeder, o direito penal começa a olhar o homem e não apenas o ato. Não o homem abstrato, como sujeito ativo do crime, mas o homem real, vivo e efetivo, em sua total e exclusiva individualidade.
No tocante à pena... se o fim é corrigir a vontade má do delinqüente, deve ela durar o tempo necessário – nem mais, nem menos – para se alcançar esse objetivo. Será, conseqüentemente, indeterminada. Admitia Roeder que a execução da pena findasse, demonstrada que estivesse sua desnecessidade. 17
A pena era vista, desta forma, como uma espécie de medida profilática, que, ao mesmo tempo em que protegia a sociedade, oferecia tratamento e recuperação ao delinqüente.
Famosa é a frase de Concepcíon Arenal, acerca da possibilidade de ressocialização dos criminosos: "Não há criminosos incorrigíveis, e, sim, incorrigidos." 18
O maior problema da concepção teórica desta Escola é exatamente acreditar que a pena de prisão possuía condições para a efetiva ressocialização do criminoso. Não discutimos o caráter retributivo da pena, nem a necessidade de ofertar maior segurança à sociedade face à figura do criminoso, nem mesmo a indispensável diretriz ressociabilizadora que ora norteia a punição aos delinqüentes. O que se discute, porém, é o completo estado de abandono (material, psicológico, educacional, médico, etc) em que são deixados os presos, na práxis dos presídios.
Peguemos, a título de exemplo, a problemática do trabalho como elemento auxiliar do processo de reeducação do delinqüente.
AIETA 19 ensina:
No ano de 1998, a Comissão de Direitos Humanos da ONU recebeu um relatório enviado pela Human Rights Watch, apontando o Brasil entre os países que apresentam as piores condições carcerárias do mundo.
Tais evidências instigam a sociedade brasileira a vislumbrar medidas urgentes que venham a otimizar tal conjuntura. A aplicação de penas alternativas para delitos mais leves já se consagrou como um bom passo em prol da reeducação das pessoas e da melhora do sistema como um todo. Da mesma forma, faz-se imprescindível a criação de mecanismos asseguradores de trabalho aos presos, ajudando-os financeiramente à preparação para uma vida diferente, quando estiverem libertos.
BARBOSA, por sua monta, sentencia:
Por fim, acreditamos que nenhuma forma de execução penal terá real proveito se não se levar em conta a capacidade laborativa do presidiário, e faze-la exteriorizar dentro das limitações de cada presidiário. Trabalho como laborterapia. Trabalho, como forma de angariar pecúlio. Trabalho, para efetuar o pagamento da pena pecuniária. Trabalho, para promover a indenização à vítima (ou seus sucessores) decorrente do crime. Trabalho, como instrumento de aprimoramento pessoal, e de ampliação dos próprios horizontes profissionais. Trabalho, para que não sobre tempo para tantas maquinações temerárias e tenebrosas, em que tanto se comprazem presos e presidiários. (20)
O paradoxo se apresenta cristalino: enquanto a doutrina, a teoria, e mesmo a posição oficial da política criminal brasileira, são unânimes em reverenciar o trabalho como meio necessário para a eficácia da ressocialização do criminoso, o Estado esquece de ofertar aos administradores do sistema carcerário os mecanismos indispensáveis para a consecução real dos fins almejados.
Indiscutível é a lição de BOBBIO 21, para quem exigir os fins e não oferecer meios eficazes para se alcançar estes fins constitui odiosa ANTINOMIA TELEOLÓGICA. Se a política criminal prevê a ressocialização do delinqüente, a política administrativa pública deve necessariamente oferecer ao sistema carcerário os meios para se atingir o resgate social do delinqüente.
Devido à antinomia teleológica acima explicada, com o conseqüente abandono do sistema carcerário – pouco estruturado, mal gerido e sem a indispensável dotação orçamentária, agravado pelo seu alto custo de manutenção, descomunal índice de reincidência, ambiente promíscuo e desumano, superlotação carcerária e, principalmente, ausência de formas de reeducação, por meio do trabalho e do estudo, dentre outros vários problemas intrínsecos ao sistema punitivo clássico – comprovou-se a total ineficácia da pena privativa de liberdade como elemento ressocializador.
Ensina FOUCAULT 22 que o cárcere, em verdade, não diminui a taxa de criminalidade, provoca a reincidência, favorece a criação de um meio de delinqüentes, com organização hierarquizada e voltada para o cometimento de futuros delitos, bem como fabrica indiretamente delinqüentes, ao fazer cair na miséria a família dos detentos.
Devemos, portanto, recorrer à pena privativa de liberdade tão somente como extrema ratio, quando a defesa da sociedade e a impossibilidade de recuperação do criminoso por meios alternativos à prisão exigem a exclusão do criminoso do convívio social como medida racional e necessária. A pena é uma violência estatal, agressão esta que deve ser sopesada em relação à real necessidade de aplicação, ao princípio da proporcionalidade, ao balanço entre o bem jurídico aviltado pelo criminoso e a resposta estatal sobre o próprio criminoso, considerado como um bem jurídico em si mesmo, pessoa humana que é.
Procura-se, com a criação de penas e medidas alternativas baseadas nas Regras de Tóquio, reduzir a incidência da pena de prisão, reservando-a para os casos em que esta se configura como absolutamente indispensável, e contribuir para a ressociabilização 23 do apenado, evitando-se, desta feita, reincidência delitiva.
Ensina BITENCOURT:
(...) as primeiras manifestações contrárias às penas privativas de liberdade, de curta duração, surgiram com o Programa de Marburgo de Von Liszt, em 1882, e a sua "idéia de fim no Direito Penal", quando sustentou que "a pena justa é a pena necessária". 24
Surgiu, então, a necessidade de uma nova concepção acerca do sistema penal, que viesse a tornar mais eficaz a entrega da prestação punitiva por parte do Estado. Diversas entidades internacionais vêm buscando promover debates em busca do aprimoramento das idéias do movimento de humanização do sistema penal, iniciado na Idade Moderna com o Iluminismo de Bentham e Beccaria, no sentido de tornar mais profícua e humana a aplicação das penas, corroborando a máxima que apregoa a "menor intervenção com o máximo de resultado". Nos dizeres de Beccaria 25, o criminoso - segundo pensamos, mesmo aquele imaginado posteriormente por Lombroso - é, antes de tudo, um homem. Por mais decaído, perturbado, primitivo que seja, ainda assim é um homem, e como tal deve ser tratado.
Na época da Revolução Francesa, em 02 de outubro de 1789, nascia a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, documento visionário e vanguardista, eivado de ideais humanitários e fulcrado nos pilares da liberdade, igualdade e fraternidade entre os homens. Mais de um século e meio se passou até que o imaginário utópico dos revolucionários franceses se tornasse ação política a nível mundial. A Organização das Nações Unidas, em respaldo ao mesmo propósito de defesa do ideário iluminista, promulgou, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, verdadeira "Constituição Ética Mundial", nos dizeres de Luiz Flávio Gomes 26, influenciada pelo sentimento de defesa dos direitos humanos que ganhou forças ao final da II Grande Guerra Mundial, ante aos crimes contra a dignidade humana, representados pelo holocausto e pelos genocídios cometidos.
Em 1955, a mesma entidade promulgava as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos, documento de suma importância para o estabelecimento de limites à aplicação de penas privativas de liberdade. O ilustre penalista goiano, Dr. Licínio Barbosa, em sua obra Direito Penal e Direito de Execução Penal (ed. Zamenhof, 1993, p. 297), enumera as normas editadas pelas supra-referidas Regras, quais sejam: classificação do criminoso em categorias, higiene íntima, roupas de cama, alimentação condigna, exercícios físicos, assistência médica, biblioteca, dentre outras normas pertinentes.
Em 1966 veio a lume o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, e logo após, em 22 de novembro de 1969, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mundialmente conhecida como Pacto de San José. O contexto social já era outro: os países do primeiro mundo dominavam as tecnologias de ponta, implantavam a automação na base da terceira revolução industrial representada pela informática. Aumentava o abismo entre países ricos e pobres, entre povos do hemisfério Norte e do hemisfério Sul. A dignidade humana era ofendida, por um processo gradual de exclusão social, que priorizava a filosofia do Ter sobre a filosofia do Ser.
No preâmbulo desta convenção, já se podia depreender a preocupação com a universalização dos Direitos Humanos, bem como com o respeito ao princípio da não-intervenção e da auto-determinação dos povos:
Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados Americanos; 27
No âmbito interno, nossa capital estadual foi palco de um importante congresso, a pretexto de comemorar-se, em 1973, o cinqüentenário da morte de um dos grandes juristas brasileiros, Rui Barbosa. Neste congresso, diversos notáveis penalistas brasileiros, dentre eles Rogério Laura Tucci, Ricardo Andreucci, Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, e os pilares goianos do conhecimento jurídico penal, Dr. Odin Indiano do Brasil Americano e Dr. Licínio Leal Barbosa, houveram por bem publicar a Moção de Goiânia nº 1, que preconizava, dentre outras coisas, a limitação do uso da privação da liberdade aos casos de penas mais graves e aos condenados realmente perigosos.
Visando a implementação de soluções alternativas à prisão, coube ao Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção dos Delitos e Tratamento do Delinqüente formular os primeiros estudos relacionados com o tema. Preparado o projeto das Regras Mínimas, foi então levado à apreciação da ONU, durante o 8º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente, sendo prontamente recomendada a sua adoção; em 14/12/90, pela Resolução 45/110 da Assembléia Geral, adotou-se as Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-privativas de Liberdade, e decidiu-se por denomina-las Regras de Tóquio.