De acordo com Orlando Gomes, a fraude contra credores consiste no
"propósito de prejudicar terceiros, particularizando-se em relação aos credores. Mas não se exige o animus nocendi, bastando que a pessoa tenha a consciência de que, praticando o ato, está prejudicando seus credores. É, em suma, a diminuição maliciosa do patrimônio (Caio Mário). O ato fraudulento é suscetível de revogação pela ação pauliana." (GOMES, 2000: 430-431)
A fraude contra credores é o propósito de prejudicar o credor, furtando-lhe a garantia geral que deveria encontrar no patrimônio do devedor. Os requisitos da fraude contra credores são os seguintes: a) má-fé (malícia do devedor); e b) a intenção de impor prejuízo ao credor.
Não se exige, como visto, que o devedor tenha o animus nocendi, isto é, a intenção deliberada de causar prejuízo. Deve, contudo, apresentar a consciência de que se está produzindo um dano.
Caio Mário cita alguns exemplos nos quais ocorre a fraude:
"Ocorre freqüentemente a fraude quando, achando-se um devedor assoberbado de compromissos, com o ativo reduzido e o passivo elevado, procura subtrair aos credores uma parte daquele ativo, e neste propósito faz uma liberalidade a um amigo ou parente, ou vende a vil preço um bem qualquer, ou qualquer ato, que a má-fé engendra com grande riqueza de imaginação." (PEREIRA, 2000: 343)
Assim, pode-se conceituar fraude contra credores a diminuição intencional de diminuir garantia, por parte do devedor, em detrimento a direito creditício alheio.
Além disso, cumpre salientar que se caracteriza a fraude contra credores em duas hipóteses: a) se o devedor, estando em estado de insolvência, aliena bens ou remite dívidas; ou b) se ele reduz-se a insolvente com o ato.
Ressalte-se a equiparação à alienação, a fim de consolidar a fraude, do pagamento a credor quirografário de dívida não vencida, bem como as garantias que o devedor insolvente dê a algum credor, retirando bens que seriam garantia de todos para assegurar o direito de apenas um. Não apenas a alienação dos bens que se inserem no acervo patrimônio atual do devedor pode configurar a fraude contra credores: admite-se que esta ocorra também no caso em que o devedor impede a entrada de bens em seu patrimônio, v.g., no caso em que recusa o recebimento de herança.
A repulsão a estes atos faz-se por meio da ação pauliana, também denominada ação revocatória, cujo efeito é a declaração de nulidade do ato fraudulento. Os requisitos desta ação são os seguintes: a) deve ser proposta pelo credor prejudicado; b) pode ser intentada contra o devedor insolvente ou contra terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé; c) deve ser provado o prejuízo que o ato tenha causado, não o prejuízo que o ato poderia ter causado; d) deve, ainda, ser provado o estado de insolvência do devedor; e) quando oneroso o negócio jurídico, deve ser provado o acerto entre os participantes dele. A prova deste acerto é desnecessária se o ato fraudulento é gratuito, por presunção de má-fé.
Note-se ainda que a fraude contra credores é causa de anulabilidade do ato, e não de nulidade. A anulação, que se dá com o uso da ação pauliana, tem por efeito a reposição do bem no patrimônio do devedor ou o cancelamento da garantia especial concedida, a fim de que seja restituído seu caráter de garantia genérica.
Em geral, somente os credores quirografários podem propor ação pauliana, já que os credores privilegiados já têm bens destacados a garantir a dívida, sobre os quais incide a execução. Contudo, não estão impedidos de faze-lo, tendo em vista a possibilidade de que as garantias sejam insuficientes.
A fraude à execução, de acordo com Moacyr Amaral Santos, é modalidade de alienação fraudulenta, assim como a fraude contra credores.
Esta modalidade de alienação fraudulenta, ao contrário da fraude contra credores, aterializa-se no processo de condenação ou de execução. É mais grave do que a fraude contra credores, tendo em vista que frustra a função jurisdicional em curso, subtraindo o objeto sobre o qual recai a execução.
Sendo mais grave do que a primeira, a fraude à execução é repelida com mais energia pelo ordenamento jurídico. Assim, não há necessidade de que se proponha ação alguma para anular o ato que frauda a execução: o ato considera-se ineficaz pela legislação, já que não é oponível contra o exeqüente. O negócio jurídico que frauda a execução gera pleno efeito entre alienante e adquirente, ao contrário do que ocorre na fraude contra credores, mas não pode ser oposto contra o exeqüente.
Apesar da doutrina antiga não requerer, para que se dê a caracterização da fraude à execução, a presença do animus de fraudar, a legislação e o entendimento jurisprudencial passaram a dar relevância ao lado psicológico.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior, a diferença básica entre a fraude de execução e a fraude contra credores é a seguinte:
"a) a fraude contra credores pressupõe sempre um devedor em estado de insolvência e ocorre antes que os credores tenham ingressado em juízo para cobrar seus créditos; é causa de anulação do ato de disposição praticado pelo devedor;
b) a fraude de execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência do devedor e só ocorre no curso de ação judicial contra o alienante; é causa de ineficácia da alienação." (THEODORO JUNIOR, 2002: 101)
Cumpre observar que, antes da citação, impossível a configuração da fraude à execução. O que há é a fraude contra credores. Neste sentido, segue ementa de Acórdão que resume a posição jurisprudencial do STJ no tocante a esta questão:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE DE EXECUÇÃO. IMOVEL ALIENADO PELO EXECUTADO ANTES DE SUA CITAÇÃO. ART. 593, II, CPC. NOVA ALIENAÇÃO. POSTERIOR A PENHORA, AOS EMBARGANTES. CONSTRIÇÃO NÃO LEVADA A REGISTRO. PRECEDENTES. RECURSO ACOLHIDO.
I - Na linha dos precedentes da corte, não se considera realizada em fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado-alienante.
II - Para que não se desconstitua penhora sobre imóvel alienado posteriormente a efetivação da medida constritiva, ao exeqüente que a não tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tinham ciência, máxime quando a alienação a a estes tenha sido realizada por terceiros, que não o executado." (REsp nº 37.011-6/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 11.10.93, 4ª T.)
De acordo com o CPC, a fraude à execução ocorre quando a alienação ou a oneração a) recai sobre bens sobre os quais pende ação fundada em direito real; b) ocorre quando corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; e c) incide em outras hipóteses previstas em lei. (art, 593, CPC)
Há que se diferenciar o inciso I do art. 593 do inciso I do art. 592 do Código de Processo Civil, tendo em vista que ambos regem o direito de seqüela, inerente a todos os direitos reais. O art. 592, I, trata da ineficácia da alienação ocorrida após a sentença proferida na ação real, enquanto o art. 593, I, a seu turno, cuida da ineficácia da alienação anterior ao julgamento definitivo da causa.
Há duas hipóteses a serem consideradas:
1ª) se a citação, na ação, tiver sido levada à inscrição no Registro Geral de Imóveis, a fraude não depende de prova, porque se presume do registro que o fato registrado é de conhecimento de todos e, portanto, do adquirente dos bens ou daquele em favor de quem foi feita a oneração do mesmo;
2ª) se não tiver sido levada a citação a registro, cumpre ao exeqüente provar a fraude.
A hipótese de que trata o art. 593, II, do CPC, é a que versa sobre a alienação ou oneração praticada pelo devedor contra o qual corre demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
Há que se distinguir duas hipóteses. A primeira é aquela na qual o bem está vinculado especificamente a execução; a segunda, por sua vez, concretiza-se quando não há tal vínculo.
Se houver vinculação do bem alienado ou onerado ao processo fraudado, a caracterização da fraude de execução não depende de outra prova. Contudo, se tal vinculação não houver, o credor deverá demonstrar o eventus damni, a insolvência do devedor decorrente da alienação ou da oneração.
A posição da jurisprudência pode ser assim disposta:
a) Se o terceiro adquire bem judicialmente gravado (penhora, seqüestro ou arresto), a aquisição é ineficaz. Vejam-se as seguintes ementas:
"EXECUÇÃO - FRAUDE.
- A alienação de bem judicialmente constrito e ineficaz, sendo desnecessário demonstrar insolvência do executado." (REsp nº 4.198/MG, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 04.02.91)
"PROCESSO CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. EFEITO. INEFICÁCIA DA ALIENAÇÃO PARA O PROCESSO EXECUTIVO. VALIDADE ENTRE AS PARTES. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. MULHER CASADA. MEAÇÃO. AJUIZAMENTO APÓS A DECRETAÇÃO DA FRAUDE. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO PROVIDO.
I - Na fraude de execução, o ato de alienação do bem constrito não é nulo ou inválido, mas ineficaz em relação ao credor e ao processo executivo, permanecendo válida entre as partes alienante e adquirente.
II - Tendo a esposa, juntamente com o marido devedor, transferido a propriedade do bem, não lhe resta legitimidade para opor embargos de terceiro, uma vez que não mais detém o domínio.
III - O adquirente do bem em fraude de execução pode desfrutar dos poderes inerentes ao domínio, com exceção da disposição, ou seja, impõe-se-lhe o dever de resguardar o bem para o processo de execução. Quanto ao uso, gozo e fruição, assim como à posse, não há limitação para o comprador.
IV - Em se tratando de matéria surgida no julgamento de segunda instância, é necessária a interposição de embargos declaratórios para se obter o prequestionamento (EREsp 8.285-RJ, DJ 20/9/99, Corte Especial), sem o qual se torna inviável o acesso à instância especial.
V - Nas hipóteses de divergência jurisprudencial, o tema tratado pelos arestos paradigmas deve ter sido debatido e efetivamente decidido nas instâncias ordinárias, a fim de se atender ao requisito
do prequestionamento." (REsp nº150430/MG, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 10.04.2000)
b) Se ainda não se consumou a constrição judicial, a fraude dependerá de prova do requisito objetivo, isto é, do dano decorrente da insolvência a que chegou o devedor, seja pela alienação de bem ou por sua oneração. Além disso, deve ser provado o requisito subjetivo (ciência da demanda em curso), se a ação não for inscrita no registro público. Neste sentido, seguem estes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL - FRAUDE A EXECUÇÃO - INEXISTENCIA DE AÇÃO CAPAZ DE TORNAR INSOLVENTE O DEVEDOR - MATERIA DE PROVA.
I - A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que a fraude a execução não se caracteriza quando, na alienação do bem, inexistir ação capaz de tornar insolvente o devedor, sendo certo ainda que o simples ajuizamento de ação, por si só, não gera fraude, pois esta somente se configurara se houver dano ou prejuízo decorrente da insolvência a que chegou o devedor com a alienação ou oneração de seus bens.
II - Matéria de prova não se reexamina em sede de especial
(sumula n. 7 - STJ).
III - RECURSO NÃO CONHECIDO." (REsp nº 34.498-9/RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, in DJU, de 02.08.93)
"PROCESSUAL CIVIL - FRAUDE DE EXECUÇÃO - ALIENAÇÃO DE BEM ANTES DA PENHORA - INEXISTENCIA DA INSOLVENCIA.
I - A simples propositura da ação, por si só, não gera a fraude, pois a mesma somente se configurara se houver dano, prejuízo, decorrente da insolvência a que chegou o devedor com alienação ou oneração de seus bens. assim, tal ilícito processual não ocorre se a aquisição do bem ocorreu antes da constrição judicial e o executado ate então era solvente.
II - recurso não conhecido" (REsp nº 24.154/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 03.11.92)
"PROCESSO CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. ART. 593, II, CPC. BEM ALIENADO QUANDO JA SE ACHAVA EM CURSO A EXECUÇÃO MAS NÃO ABRANGIDO PELA CONSTRIÇÃO. ACORDÃO QUE AFIRMA O ESTADO DE INSOLVENCIA DO EXECUTADO, VETO SUMULAR. ENUNCIADO 7/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.
I - Se ao tempo da alienação do bem já se achava em curso a execução, mas não fora ele atingido pela constrição, a demonstração da insolvência do devedor e indispensável para caracterizar-se a fraude de execução fundamentada no art. 593, II, CPC.
II - Afirmando o acordão recorrido haver restado caracterizada a insolvência do executado-alienante, ao tempo da alienação, não é o recurso especial sede adequada a desconstituição desse entendimento, mercê do veto contido no enunciado da Sum. 7/stj.
III - A fraude de execução se contenta com a insolvência de fato." (REsp nº 101472/RJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 10.12.1996)
c) Se houver a constrição judicial, mas esta não houver sido levada a registro público, a fraude à execução configurar-se-á tão somente se o credor demonstrar que os adquirentes-embargantes tinham ciência. Vejam-se, a propósito, as seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE DE EXECUÇÃO. IMOVEL ALIENADO PELO EXECUTADO ANTES DE SUA CITAÇÃO. ART. 593, II, CPC. NOVA ALIENAÇÃO. POSTERIOR A PENHORA, AOS EMBARGANTES. CONSTRIÇÃO NÃO LEVADA A REGISTRO. PRECEDENTES. RECURSO ACOLHIDO.
I - Na linha dos precedentes da corte, não se considera realizada em fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado-alienante.
II - Para que não se desconstitua penhora sobre imóvel alienado posteriormente a efetivação da medida constritiva, ao exeqüente que a não tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tinham ciência, máxime quando a alienação a a estes tenha sido realizada por terceiros, que não o executado." (REsp nº 37.011-6/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ 11.10.93, 4ª T.)
"TRIBUTARIO. EXECUÇÃO. PENHORA. REGISTRO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
- A penhora não registrada não torna ineficaz a alienação efetivada por terceiro, que não o executado, se fazendo necessária a prova de que o adquirente tinha conhecimento da fraude.
- Precedentes." (RESp nº 43.738/MG, Rel. Min. Américo Luz, 2ª T., DJ 14.08.1995)
d) Somente após o registro a penhora prova a fraude de qualquer transação posterior. É o entendimento do Ag. 4.602, da relatoria do Min. Athos Carneiro:
"AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRATICA CONFIRMADA. SOMENTE APOS O REGISTRO A PENHORA FAZ PROVA QUANTO A FRAUDE DE QUALQUER TRANSAÇÃO POSTERIOR (LEI N. 6.015, ARTIGO 240)." (Ag. 4.602/PR, Rel. Min. Athos Carneiro, DJU de 01.04.91, 4ª T.)
O Código de Processo Civil alude, ainda, a outras hipóteses em que a lei preveja a fraude à execução. A doutrina, exemplificativamente, aponta as seguintes hipóteses:
"a) Na penhora de crédito, representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, a apreensão do documento far-se-á esteja ele, ou não, em poder do devedor (CPC, art. 672). ‘ Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este lhe der, considerar-se-á em fraude de execução’ (CPC, art. 672, §3º).
b) Na licitação de imóvel hipotecado, nos termos do art. 816, §§ 2º e 3º, do Código Civil.
c) No caso de hipoteca judicial (Cód. Civil, art. 824), que, como direito real provido de seqüela, acompanha o imóvel do executado, que pode ser penhorado em poder de quem o tiver adquirido.
d) A fraude de execução configurada no direito tributário, que estabelece (Cód. Trib. Nacional, Lei nº 5.172, de 25-10-1966, art. 185): ‘Presume-se fraudulenta a alienação ou a oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução’. Ressalva, porém, o parágrafo único desse dispositivo: ‘O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução’. " (SANTOS, 2000: 253)
Há que se discutir outro ponto importante, pertinente ao tema: a posição do terceiro adquirente em face de execução.
Apesar de não ser parte no processo, o terceiro adquirente poderá ingressar em juízo como assistente do alienante, mas não como parte, já que a legitimidade ad causam reside na pessoa do alienante, conforme dispõe o art. 42 do CPC. Contudo, mesmo no caso de não se tornar assistente, ao terceiro adquirente garante-se o contraditório, antes de consumar-se a expropriação em benefício do credor, na execução.
Bibliografia
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 1. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol.3. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.