Palavras-chave: Orientação Normativa nº 7, de março de 2013 - benefício previdenciário – dependente econômico – menor de idade – pensão de segurado – garantia constitucional – proteção a criança e adolescente – anulação de ato interno e efeitos.
Sumário: 1. Introdução. 2. Da aplicação subsidiária da lei 8.213/91, alterada pela lei 12.470/11. 3. Do estatuto da criança e do adolescente e das garantias constitucionais como normas superiores. 4. Da clarividência do conflito de normas. 5. Da ausência de interpretação conforme a constituição. 6. Conclusão.
1 – INTRODUÇÃO.
Aos idos deste interregno ano, a Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento perpetrou a aplicação da Orientação Normativa nº 7, de março de 2013, com base no Parecer nº 1.388 – 3.23/2012/RA/CONJUR-MP/CGU/AGU, de 19/10/2012, da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, aferindo em seu art. 5º, que: “as pensões concedidas aos interessados de que trata o art. 2º desta Orientação Normativa, decorrentes de óbito ocorridos posteriormente à data de 11 de dezembro de 2003, são desprovidas de amparo legal e deverão ser anuladas”.
Nesta linha, a Auditoria Executiva de Gestão de Pessoas do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, editou por meio de ato normativo executivo, assim previsto no art. 6º da Orientação Normativa nº 7/13, o anseio para cumprimento de imediato a determinação do Ministério, ou seja, o cancelamento dos benefícios tidos como sem amparo legal, oportunizado previamente, a abertura do rito administrativo a fim de viabilizar o uso do contraditório e ampla defesa.
Todavia, já é fato notório a arbitrariedade de que inicialmente se ventila pela autarquia federal, em cujas defesas não poderão sobrepor o então posicionamento adotado pelo Ministério, que certamente, promoverá o cancelamento do benefício previdenciário a título de pensão a dependente econômico, contaminando o direito de muitos segurados nesta qualidade.
O objetivo, portanto, se redunda em cancelar esta espécie de benefício que se assegura na Constituição Federal de 1988, quanto nas leis protetivas do Estatuto da Criança e do Adolescente e até mesmo, a Lei Federal previdenciária que disciplina os benefícios em vergasto, desprestigiando assim, a proteção do menor ao seu sustento próprio, o protecionismo do Estado e a garantia securitária germinadora das bases da proteção previdenciária, ante sua incapacidade de prover recursos.
Neste interregno, é latente que a Orientação Normativa nº 07 encontra-se disforme as disposições atuais legislativas, inclusive a própria Carta Constitucional, que ao bem da lógica, não poderia dar condão de suspender efeitos de lei por tamanho instrumento, uma vez notório o descompasso da aplicabilidade de Lei Federal e matéria Constitucional quando contraposta pela medida adotada pelo INSS, quando há tempos já se definiu como benefício próprio, inclusive que já se vem recebendo por anos, quando muitos declarados judicialmente, e que se vem ojerizada doravante parecer instrutivo interno sem condão de Lei e as decisões judiciais, aplicando o efeito ex tunc em prejuízo aos atuais segurados, o que torna inconstitucional da aplicabilidade normativa infra legal interna.
Para tanto, a falta de possibilidade de proteção econômica gera enormes riscos à vida, sejam eles individuais ou coletivos. Assim, vê-se com sua falta a ruptura do princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, há imperativos que devem ser observados aos arcabouços da lei, voltados às benesses de que dispõe o menor assistido pela previdência, em face de sua relação de incapacidade e a necessidade de proteção a sua subsistência, em especial, quando da validade de amparo legal constitucional que entra em desaguado pela exigibilidade ao cumprimento da Orientação Normativo nº 7 de 2013.
O INSS possui atividade primária voltada pela prestação de serviços assistenciais protecional aos beneficiários e seus dependentes, até mesmo quando não vinculados, possuindo as mesmas incumbências do Estado quando obrigado, também, a prestar cuidados médicos, de saúde, de moradia, proteção familiar e econômica da criança, do adolescente e dos idosos, de forma integral e de qualidade aos necessitados dos seus ofícios, de maneira a não violar princípios constitucionalizados e, ainda, respeitar o caráter de inviolabilidade da vida, bem como o caráter fundamental destinado a saúde e a assistência ao menor.
A pensão por morte para dependentes está, portanto, amparada em nosso texto constitucional. Por outro lado, no tocante ao tema da pensão por morte, as normas infraconstitucionais prescrevem que a mesma é um benefício temporário concedido aos filhos, dependentes econômicos ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ao menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; ao irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, ou à pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez (art. 215, 216 e art. 217, II, “a” e “d” da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Público Federal):
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.
Art. 216. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.
§1º A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários.
§2º A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário.
Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...)
II - temporária:
- Aos filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;
(...)
d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.
Nesta estreita linha, segue o voto da Ministra Marilza Maynard, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“Pois bem, a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Ora, dada a íntima relação entre a guarda e a tutela, e a importância de ambas para a educação, a convivência familiar, a dignidade, o respeito e a assistência material e moral da criança e do adolescente, penso que não se pode dar tratamento previdenciário diverso aos menores que se encontrem sob uma ou outra modalidade de colocação em família substituta.”[1](Grifos nossos).
De fato, a pensão previdenciária pode inclusive ser comparada à prestação alimentícia, pois, a pessoa dependente do benefício, por não possuir outro rendimento, tem o direito a sua percepção até que alcance a maioridade ou ocorra outra causa de cessação do benefício. Ou seja, presume a lei que o dependente, ao atingir a capacidade para atos da vida civil, já se encontra disponível para sua atividade produtiva.
2. - DA APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 8.213/91, ALTERADA PELA LEI 12.470/11.
Sobreleva gizar que há dependentes que se enquadram em situação de dependentes por livre reconhecimento da guarda, especialmente se esta provier de reconhecimento judicial, após o crivo processual, até atingirem sua sobrevida com a emancipação ou a maioridade previdenciária (21 anos), não restando dúvidas quanta permanência na condição, desde que o quadro não se modifique, não possuindo condições de se alto gerir quando do evento morte de sua dependente, coabitando sobre a dependência única e exclusiva de seu ente familiar, não apenas pela menoridade, mas por dependência de afetos, de recursos de mantença, permanecendo até a presente data nestes termos.
Os dependentes do segurado vêm elencados no art. 16 da Lei de Benefícios, Lei nº 8.213/91, indicados em três classes, agora, com nova análise após a modificação aduzida a sua redação pela Lei 9.528/97, a qual se utiliza subsidiariamente aos termos da Lei 8.122/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais):
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) (Grifos nossos).
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Observa-se que o dependente inválido encontra proteção nos incisos I e III. A nova interpretação dos incisos orienta de forma clara que a simples declaração judicial poderá suprir qualquer manifestação administrativa, pois agora, aplicar-se-á em caráter efetivo e célere o reconhecimento da vulnerabilidade suportada pelo pensionista de servidor falecido, razão em que, implicitamente já denotaria um juízo de valor ao reconhecimento judicial e seus efeitos, afastando, portanto, decisões administrativas contrárias aos fatos e provas, retirando a análise objetiva e imparcial da própria fonte de custeio.
Veja-se que na nova redação, atribui ao menor o direito ao gozo da proteção, até mesmo quando observado o manifesto prejuízo de forma temporária, o que revalida a qualquer análise do órgão administrativo no sentido de obstaculizar tal proteção, ou seja, a análise do quando incapacitante é mais extensiva à proteção dos inválidos, o que leva ao entendimento que o filho ou irmãos, dependentes econômicos.
Na nova análise, reluz a nova interpretação legal quando das causas de extinção do benefício:
Art. 77, § 2º A parte individual da pensão extingue-se:
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) (Grifos nossos).
Pelo texto acima, afere-se que a condição ao benefício e sua perda de qualidade de segurados menores e aos inválidos, uma vez mantida sua condição de vulnerabilidade, doravante sua pífia idade menor de 21 (vinte um anos), razão em que se justificam a mantença da pensão em iguais condições e valores, manutenindo-o enquanto não cessada sua condição de menoridade ou incapacidade, e assim, torna-se inaplicável a medida imposta e pretenciosa de cancelamento do benefício.
3. – DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS COMO NORMAS SUPERIORES.
No caso concreto, chama-me a atenção o fato de que, a determinação administrativa, envereda-se por dizer do conflito entre a legislação previdenciária nacional e a regra do Estatuto da Criança e do Adolescente. A regra posta no art. 33, § 3º, do ECA, segundo a qual a criança ou adolescente sob guarda são considerados dependentes para todos os fins e efeitos de direito, "inclusive previdenciários".
O ECA, portanto, sinaliza nesse sentido. Os imperativos administrativos, até um determinado tempo, continha uma regra que estendia essa mesma benesse também aos menores sob guarda; acabou por suprimi-la. Daí esse menor vir a recorrer, com base nos odientos desdobramentos que há tempos tenta repudiar a boa prática administrativa, que por vezes, foram enfrentados no poder judiciário, todos fadados ao insucesso.
Razão se assiste que, no âmbito do Regime Geral da Previdência, sucedeu a mesma coisa, a lei de benefícios foi alterada em 1996, suprimindo-se o menor sob guarda do rol dos beneficiários, mantendo-se ali o enteado e aquele posto sob tutela, em uma decisão que, a se afere, quando menos, fere o critério da isonomia que se deve observar em relação aos menores de dezoito anos, e de vinte um para efeitos previdenciários, tal como também destaca o art. 227 da Constituição, no sentido que não poderá haver diferenciação, tratamento desigual, em relação a menores de dezoito anos.
Então, em face de uma lei de cunho previdenciário, de um lado, suprimindo o direito do menor até então sob guarda, cujo guardião falece, e, de outro lado, o Estatuto da Criança, justifica-se na jurisprudência haurida do Augusto Superior Tribunal do Povo, que não há espaço para se conferir, em nome do critério da especialidade, prevalência para a lei previdenciária. Se especialidade há, seguramente ela haverá de decorrer da legislação menorista, pois é a Carta Constitucional que, no art. 227, reclama, da família, da sociedade, do Estado, a conjugação de esforços no sentido de assegurar atendimento prioritário a todos os interesses de crianças e adolescentes.
E o ECA, ao fazer isso, está em absoluta sintonia com a Constituição, como se insere. E para, além disso, e para antes disso, também não nos devemos esquecer de que o Brasil é signatário de importante documento internacional, a Convenção sobre os Direitos da Criança, um documento aprovado pela ONU em novembro de 1989, que foi aprovado pelo nosso Congresso Nacional, depois também ratificado por decreto presidencial, o Decreto n. 99.710/1990, determinando o cumprimento interno de todas as 54 regras indicadas na Convenção Internacional.
Estimasse que essa Convenção sobre os Direitos da Criança possa, brevemente, ganhar status de emenda constitucional por força da observância da técnica legislativa prevista no art. 5º, § 3º, da Constituição, ali implantada com o advento da Emenda 45, de 2004, fenômeno que até agora entre nós ocorreu unicamente em relação à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o único diploma internacional de direitos humanos até agora guindado a status constitucional.
Nesse cotejo entre normativa previdenciária, de um lado, e normativa especial menorista, de outro, considerando-se que a tutela em prol de crianças e adolescentes haverá de observar o regime da prioridade absoluta posto no art. 227, da Constituição, considerando que a ideia da prioridade absoluta se irmana com primados básicos que dizem com a condição de sujeitos de direitos de crianças e adolescentes, em condição peculiar de desenvolvimento, a exigir, sobretudo, investimentos por meio de fundos públicos em favor da causa dos menores, tenho que a legislação menorista, na espécie, deverá prevalecer sobre a previdenciária.
Então, tudo isso dá suporte a que tenhamos já no art. 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente a indicação de que – nesse diploma, Lei n. 8.069/90, que regulamenta o art. 227 – adotou-se a doutrina da proteção integral em favor de crianças e adolescentes e, portanto, justifica-se que, a partir desse cenário, estar-se-ia fazendo tabula rasa dessa premissa da proteção integral da prioridade absoluta ao se dar primazia à legislação infra legal que vem em detrimento do interesse daquele menor que se achava sob guarda, notadamente pela circunstância de que o Estatuto da Criança, lei e não mero Ato Normativo, ainda traz em pleno vigor o § 3º, do art. 33, que faz estender àquele que se encontrava sob guarda todos os direitos, inclusive direitos de natureza previdenciária.
Além disso, a própria Constituição diz no inciso II do § 3º do art. 227, que o direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: garantia de direitos previdenciários e trabalhistas. Então, está expresso na Constituição. Logo, não é um preceito meramente programático, mas é bastante em si e aplicável de acordo com a lei nacional que é o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), cujo art. 33, § 3º é expresso a respeito.
Senão vejamos, o Voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“Senhor Presidente, peço desculpa a V. Exa. e à Seção por falar nesses termos, mas é o que me vem à mente, porque conheço a realidade do Nordeste do Brasil, do interior do Ceará, e isso ocorre no Ceará. Conheço pessoas, Senhor Presidente, que vendem objetos, vendem bicicleta, vendem cabra, vendem bode, vendem jumento, para pôr em dia a Previdência, para deixar o benefício em favor de um dependente. Aí vem o Poder Público, depois, com argumentos de hierarquia de norma, norma específica, Lei geral, Lei não sei o quê, para suprimir direito do menor, quando se deveria fazer toda essa ginástica e hermenêutica jurídica, para alargar o benefício, a meu ver.”[2](Grifos nossos).
Observa-se a verossimilhança, que os pensionistas menor, incapaz relativamente fazem jus à pensão de segurado, no caso de extrema necessidade, devendo ser amparados pelo Estado por outra linha de ação do sistema constitucional de Seguridade Social, a Assistência Social, que visa à promoção social e proteção ao menor indivíduo. No caso atual que estamos observando, está claro que os beneficiários que viviam sob a dependência econômica anteriormente e atualmente, criva-se de condições especiais a uma vida social, razão em que, justificam-se o pedido de reformulação do ato que objetiva cancelar o benefício então recebido, afastando-o por completo seus efeitos.
4. - DA CLARIVIDÊNCIA DO CONFLITO DE NORMAS.
O benefício a ser vilipendiado possui índole eminentemente alimentar, eis que a parte assistida, desde o fato gerado morte, já incorpora este direito, retroagindo seus consectários efeitos a data do evento e que passará a ser mantido sobre o resguardo à proteção de direito que a Constituição lhe assegura, como condição básica de sobrevivência, fomentando assim, a necessidade da proteção do Estado para que possa garantir condições dignas de sobrevivência, principalmente, por se trataram de verba para custeio único e indissociável.
Pela leitura das normas constitucionais é possível perceber que toda a legislação infraconstitucional deve inserir-se adequadamente em um quadro jurídico-normativo que, de fato e em verdade, assegure os direitos sociais de cada indivíduo e, mais que isso, auxilie na construção de nossa sociedade, na redução das desigualdades, erradicação da pobreza e promoção do bem de todos, conforme estabelece o art. 3º da CF/88.
Poder-se-ia reduzir a questão a um debate entre princípios constitucionais, quais seja o princípio da dignidade humana versus o princípio da legalidade. Isso porque, a observância da legalidade não autorizaria o cancelamento do benefício da pensão por morte para o dependente que, mesmo dela necessitando, enquanto não complete 21 anos, possa prematuramente ser afastado.
Consoante entendimento necessário para a presente análise, a equiparação funda-se na igualdade substancial ou material, e possui o intuito de diminuir as desigualdades sociais existentes.
A Previdência Social constitui um sistema pelo qual as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística, dentre eles, a idade avançada. Outro dispositivo em comento e de grande importância é o disposto no art. 194 e 201 da CF, tendo em vista que é princípio da seguridade social a equivalência e uniformidade entre benefícios e serviços à população urbana e rural, especialmente a condição de gerir ou não sua fonte de renda primária, in verbis:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
II- uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
Art. 201– A Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
(Grifos nossos).
Na mesma esteira segue a prescrição da Lei n° 8.213/91, in verbis:
Art. 1o - A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Tal dispositivo legal tem sua base sólida cravada no art. 201, caput e inciso I da Carta Maior, sendo, portanto de índole constitucional o direito ora pleiteado.
No entanto, é apenas um aparente conflito de princípios, tendo em vista que não há que se falar em escolha de um ou de outro; o princípio da legalidade somente pode realizar-se com a efetivação do princípio da dignidade humana, pois consubstancia a realização do Estado Democrático de Direito, fundado nos valores da igualdade e da justiça. Em liça, é plenamente possível a continuidade do benefício uma vez inexistente emenda constitucional ou Lei Federal que reporte seu cancelamento às razões da condição de vulnerabilidade do menor e declarado dependente econômico enquanto não sobrevier sua menoridade.
Ainda assim, o próprio texto legal prevê a aplicabilidade e o reconhecimento do direito posto, não podendo assim, a autoridade administrativa agir de forma contrária, o que poderia e vem resultando “choques” de competências e descrença a identidade autônoma dos órgãos, quando há, uma evidente imprecisão a aplicabilidade do direito posto, agindo, pois, o ente, contrário até mesmo ao seu regulamento de atos.
Portanto, o princípio da legalidade se realiza por meio da concretização dos direitos fundamentais inscritos na Carta Magna, dentre eles o direito à educação, a moradia e outros. Assim, não se trata de um ativismo jurídico que ultrapasse a separação de poderes, mas sim a observação do que já vem sendo feito pelo Poder Judiciário, sob a égide da Constituição Federal. Exemplos nesse sentido é, sem dúvida, a aprovação da união homoafetiva e do aborto de anencéfalos pelo Supremo Tribunal Federal. Não se tratou de inovação legislativa, mas sim da interpretação da norma tendo como fundo a realidade social e os valores constitucionalmente assegurados.
No caso em exame, patente é o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ao direito de inúmeros segurados ao regime da previdência, que a todo o Brasil, passará a sofrer tal inconformismo por defeito de norma, uma verdadeira e malograda desatenção a seu formato, seu conteúdo e competência, infringindo a impropriedade para análise de direitos já assegurados e garantidos aos “olhos” do protecionismo estatal no berço de nosso Carta Constitucional, pois o mesmo preenche todas as condições necessárias para a garantia do benefício, inclusive a ideia de legítimo benefício que não pode ser afastado de maneira unilateral, assim, orientadas pela comprovação de segurado, a condição da pensão por morte de servidor e análise técnicas legislativa, não só pelo prazo determinado, mas pela evidência de sua menoridade e extrema legalidade.
5. - DA AUSÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.
A Constituição é dotada de princípios, os quais ditam diretrizes pelas quais devem ser seguidas por todos os que ela lhe é imposta. A interpretação é uma das formas de alterar a Constituição em casos de textos vagos ou que contradizem seus próprios princípios, sem ser necessário que seja alterado o texto em si.
O Princípio da Supremacia Constitucional fala que nenhum ato jurídico pode permanecer valendo em ação contrária à constituição, as normas que se chocam com a constituição são revogadas. A Orientação Normativa nº 7/13 entra em conflito com o artigo 227 da Carta Magna de 1988, em relação a ser dever da sociedade, da família e do estado assegurar direitos as crianças e adolescentes inclusive direitos previdenciários. Colacionamos:
"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguinte aspectos:
(...)
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
(...)"
Da mesma forma, a constituição visa cuidar da criança e do adolescente de maneira especial, dando ao mesmo toda a proteção necessária para que seja possível ter uma vida digna. A Orientação Normativa nº 7/13 atua com uma ausência de Interpretação Conforme a Constituição, pois a Lei Previdenciária não foi clara ao falar sobre o menor sob guarda e seus direitos previdenciários, visto que não pôs como beneficiário de pensão por morte o menos sob guarda, entretanto, se o menor está sob a guarda de alguém, consequentemente o mesmo estaria sob a dependência financeira do seu guardião, pois a criança não tem condições de ter seu próprio sustento.
O Estatuto da Criança e do Adolescente diz que o menor sob guarda é considerado dependente para todos os efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Portanto, tal orientação normativa fere os princípios da máxima efetividade e o princípio da força normativa. A interpretação da norma deve ser feita de maneira extensiva para que a mesma, em caso de dúvida, dê maior eficácia aos direitos fundamentais, como também, a norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade social.
6 – CONCLUSÃO.
Em análise mais concisa, há inúmeras jurisprudências de tribunais a qual se o estudo do corpo administrativo, orientando com fundamento de que a própria Carta Magna, nesta hipótese e, coerentemente, a previsão que se ela faz menção tácita a esta situação, de modo não poder contrariá-la ou interpretá-la a traços distorcidos. Em certos casos, como foi declarada necessária à proteção do menor pelo Estado, e agora, vem o ato administrativo desguarnecer sua efetividade, em simples apreciação a contumácia incoerência, diverge do ponto de outros especialistas do assunto e a própria Lei.
Porquanto o benefício previdenciário que guarnece a latente proteção, atende a reclamos de garantia de sua própria subsistência assim vigorada em Lei 8.112/90, a análise e uso subsidiário da Lei. 8.213/91, quando muito, expressado até mesmo em declaração pelo escopo judiciário que chancela o ato, não podendo o ato administrativo afrontar as decisões judiciais como promessa a dignidade da própria justiça, o que se revesta a inaplicabilidade imediata da Orientação Normativa nº 07 de 2013, assim executada pelo INSS.
É de clarividência solar que a discricionariedade da Administração Pública, em razão do aumento de suas funções estatais, não se subordina, necessariamente um vínculo de legalidade; contudo, os aspectos concernentes à competência, forma, publicidade e finalidade, permanecem vinculados.
Se o motivo e o objeto forem expressos em lei, ou ato normativo federal, o ato administrativo será vinculado, porém se os dois não forem, sobra para o administrador um campo de liberdade, e o ato será discricionário.
Nesta estrita conclusão, plenamente possível de se considerar, a análise judicial como última medida a anular por completo a ação que se vem perpetrando ao corpo dos critérios adotados pela entidade previdenciária aos cuidados esboçados pelo estado o viés de identificar seus elementos de resguardo em face da garantia de subsistência de outrem relativamente incapaz, em que a incitada personalidade previdenciária viola todos os princípios constitucionais e administrativos, como socorro justo e necessário, para ao final, ser declarado nulos o ato e seus consectários efeitos infringentes as bases das leis federais e ao próprio texto constitucional.
[1] AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.250.761 - RS (2011/0096606-0). RELATORA: MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE). AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. AGRAVADA: DARIANE FIUZA DOS SANTOS.
[2] RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 36.034 - MT (2011/0227834-9). RECORRENTE: A F P DE A (MENOR). RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO. Julgamento: 26/02/2014. Publicação: 15/04/2014.