V – autoria do instrumento
Verificou-se acima a competência do tabelião para lavrar ata notarial, com o objetivo de atestar a ocorrência de fatos, bem como se estabeleceu a possibilidade de uso do instrumento para a demonstração destes fatos em juízo, e a fé pública de que este goza.
Antes de discutir qual a extensão dos fatos e eventos que podem ser provados em juízo por meio da ata notarial, considerando os limites intrínsecos à formação do instrumento, é importante considerar qual a natureza deste meio de prova. A extensão do poder probatório deste instrumento depende, em última análise, de sua autoria.
O art. 6.º da Lei 8.935/94 estabelece que o tabelião é competente para autenticar fatos, e, como visto, estes fatos podem ser registrados em um instrumento denominado ata notarial com o objetivo de garantir-lhes publicidade e, eventualmente, servir de prova em processo judicial. E o instrumento público notarial é ato privativo do tabelião, nos termos do art. 7.º da Lei 8.935/94.
João Teodoro da Silva classifica os instrumentos públicos notariais em principais, secundários e complementares[8]. Aquele autor dá como exemplo de instrumentos públicos notariais principais a escritura pública, incluindo-se o testamento e a procuração.
Atos ou instrumentos notariais secundários, segundo tal classificação, seriam os atos de autenticação de documentos avulsos e o reconhecimento de firma. Os instrumentos complementares seriam os traslados de escrituras e as certidões dos atos consignados nos livros.
A ata notarial, segundo a classificação acima, situa-se entre os instrumentos públicos notariais principais, por ser uma efetiva escritura pública visando o registro de fatos.
Para autenticar estes fatos e posteriormente registrá-los em ata, entretanto, o tabelião irá, a pedido do interessado, valer-se apenas de seus sentidos e de sua capacidade de relatar suas impressões sensoriais, sendo este um ponto central para a compreensão dos limites deste meio de prova.
A ata notarial é instrumentalizada por meio do registro de ato ou fato solicitado ao tabelião de notas por interessado, para que os transponha em palavras, indicando pessoas e ações. A redação do instrumento ocorre por meio de ato em que há a efetiva participação pessoal do tabelião na verificação do fato.
Voltando à divisão proposta por Dinamarco entre as fontes de prova judicial, entendemos que a ata notarial possibilita o acesso às fontes de prova pessoais e reais.
“Os elementos externos utilizados para a formação do convencimento do juiz, ou seja, as fontes de prova, classificam-se em provas reais e provas pessoais. São reais as fontes passivas de prova, sobre as quais o juiz ou seus auxiliares realizam atividades objetivas sem que o objeto dessas atividades tenha qualquer participação ativa. São pessoais as fontes ativas, que participam da produção de elementos de convicção. O que há de comum entre as provas reais e pessoais é que todas são elementos externos ao processo, dos quais se extraem informes aptos a reproduzir realidades exteriores relevantes para decidir.”[9]
Não é correto afirmar que o tabelião é um auxiliar do juiz, uma vez que este agente exerce funções destinadas a atingir diversos objetivos. Porém, quando o tabelião elabora uma ata notarial atestando a ocorrência de um fato, em estrito cumprimento ao seu dever legal de autenticar fatos e registrá-los, o que se tem é um verdadeiro retrato de uma situação, sem qualquer juízo de valores, produzido com diversos objetivos, entre estes o fornecimento de elementos de convicção destinados ao juiz.
É inegável que a ata notarial, assim como outros instrumentos públicos, é feita a mando de um interessado, mas entendemos que a função pública fixada em lei para o tabelião (mero registro e autenticação de fatos) não impossibilita o acesso às fontes de provas de qualquer natureza (pessoais ou reais): o instrumento é redigido a mando de um interessado, mas nem esta pessoa, e nem a eventual parte contrária em um processo judicial, participam na produção do conteúdo do documento. A materialização da ata notarial, e a fixação de seu conteúdo (que deverá consistir em um mero relato de uma situação fática, conforme percebida pelos sentidos e impressões do agente), é realizada exclusivamente pelo tabelião ou por seu funcionário.
Sendo uma prova pessoal, de autoria do tabelião (ou, diretamente, de seu preposto), a fé pública de que goza a ata notarial alcança o conteúdo do instrumento, desde que este seja limitado ao registro de fatos, como se verá a seguir.
VI – extensão dos efeitos da fé pública
Neste ponto, é relevante traçar uma distinção entre a autoria da ata notarial, destinada ao registro de fatos, e a autoria dos demais instrumentos públicos, destinados a registrar declarações.
Em regra, os documentos públicos são executados para o registro de declarações, o que dá suporte à idéia de que tais documentos possuem dois autores: o autor imediato, que é o agente público investido da função registrária e que materializa o suporte para o instrumento, e o autor mediato, que é o autor intelectual da declaração.
Por meio destes instrumentos faz-se prova da existência declaração, que em si possui força probatória decorrente da fé pública do autor imediato, mas a veracidade da informação em si não possui a mesma força probante, como demonstram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Einhart.
“O tema da autoria é relevante para a identificação do documento como público ou privado.Será público quando seu autor imediato for agente investido de função pública, e quando a formação do documento se der no exercício dessa função; trata-se, normalmente, de alguma função documentadora ou certificadora, regulada pelo próprio Estado. Note-se que, neste caso, a idéia (e, portanto, o autor mediato, ou simplesmente autor, na visão de CARNELUTI acima exposta) continua sendo do particular; mas, por ter a declaração sido presenciada por algum servidor público, no exercício de função estatal típica (mas não obrigatoriamente documentadora), o documento terá diversa eficácia probatória.”[10]
É exatamente em razão desta divisão da autoria do instrumento público em autor imediato (o agente dotado de função pública) e autor imediato (o declarante) que a jurisprudência concede peso probatório distinto à existência do instrumento em si e à ocorrência das declarações, que, atestadas pelo oficial, gozam de fé pública. Mas a fé pública não se estende ao conteúdo daquelas declarações, como estabelece, de maneira correta, o precedente do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrito.
“Documento público faz prova dos fatos que o funcionário declarou que ocorreram na sua presença. Assim, tratando-se de declarações de um particular, tem-se como certo, em princípio, que foram efetivamente prestadas. Não, entretanto, que o seu conteúdo corresponda à verdade.”[11]
Considerando o conteúdo e a formação da ata notarial, entretanto, cabe refinar o conceito de autoria para este instrumento, quando seu objetivo é o registro de fatos.
Carneluti estabelece que a divisão entre autor mediato e autor imediato, em se tratando de instrumentos públicos visando o registro de declarações, baseia-se na efetiva intenção de ambos (elaborador e autor, no dizer daquele jurista) quando da execução do instrumento.
“(...) elaborador é qualquer um que emprega as próprias energias ao atingimento de um resultado útil; autor, quem emprega energia ao atingimento de um resultado próprio. Na noção de elaborador é decisiva a pertinência da energia; no noção de autor a pertinência de resultado.”[12]
A ata notarial é executada a pedido de um interessado, mas sua utilização para a autenticação de fatos, com base nos sentidos, na memória e na capacidade de relato do agente público, não comporta a divisão entre autor imediato e autor mediato estabelecida por Marinoni e Arenhart para os instrumentos públicos declaratórios.
Pelo contrário. Seguindo o raciocínio de Carneluti, é possível afirmar que o tabelião, ao registrar e autenticar os fatos registrados por seus sentidos em um instrumento público, é tanto o elaborador do instrumento (pois usa suas próprias faculdades para atingir um resultado útil, que é o registro correto dos fatos), quando o seu autor intelectual (pois também visa obter um resultado próprio, que é, considerando a função pública de que está imbuído, igualmente o registro correto dos fatos).
Ou seja, em se tratando da ata notarial que visa registrar e autenticar a ocorrência de fatos, o elaborador (autor imediato) e o autor propriamente dito (autor mediato) coincidem em uma única pessoa, pois seu objetivo é apenas um só, considerando a função pública que exerce: o correto registro dos fatos. O fato de o instrumento ser elaborado a pedido de um interessado não lhe retira estas características.
Disto se conclui que o tabelião, ao redigir a ata notarial para fins de registro de fatos, busca obter um resultado útil com o fim específico de cumprir sua função pública, que é a autenticação de fatos. Portanto, o instrumento é redigido sem a efetiva participação das partes interessadas (inclusive o solicitante do trabalho), sendo um mero registro de fatos perceptíveis com base nos sentidos de uma pessoa – e portanto, na divisão proposta por Dinamarco, a ata notarial possibilita o acesso às fontes de prova pessoais e reais.
A ata notarial, assim, consiste em um documento que contém a narração imparcial de fatos jurídicos, redigido conforme pedido de um interessado, sendo estes fatos apenas aqueles passíveis de percepção pelo notário ou por seu substituto legal. Ou seja, o agente poderá apenas relatar aquilo que ouve, vê ou percebe pelo olfato ou pelo tato, sem a intervenção ou orientação do interessado que solicitou a produção do trabalho.
Portanto, conclui-se que a fé pública de que é dotado o tabelião alcança o conteúdo da ata notarial, em razão da autoria mediata e imediata do instrumento concentrar-se em uma única pessoa, um agente estatal dotado de competência outorgada pelo Estado para a realização do ato.
VII – limites intrínsecos à ata notarial como meio de prova
Os limites intrínsecos à utilização da ata notarial decorrem da competência do agente público que redige o instrumento.
Neste ponto, cabe afirmar que Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr. realizam uma distinção entre documento público e instrumento público. Tais autores afirmam que o instrumento público serve como prova solene de certo ato jurídico, enquanto o documento público não é confeccionado para servir de prova, mas pode assim ser usado[13].
Conclui-se, com base nesta classificação, que a ata notarial é instrumento público, pois é instrumento redigido por um agente público dotado de competência para tanto, no exercício das atribuições próprias de seu cargo, visando autenticar e dar publicidade a fato, ato ou negócio jurídico.
Kioitsi Chichuta[14], por sua vez, sem preocupar-se com a distinção entre instrumento e documento público, e estudando o artigo 364 do CPC, afirma que o documento público presume-se autêntico desde que tenha aparência regular (scripta publica probant se ipsa). Segundo aquele autor, a disposição deste artigo encontra-se em consonância com a Constituição Federal (art. 19, II), a qual veda à União, aos Estados e ao Distrito Federal “recusar fé aos documentos públicos”, de modo que, até prova em contrário, os fatos consignados na ata notarial presumem-se verdadeiros.
Ultrapassada a questão da distinção entre documento e instrumento público, tendo em vista especialmente a presunção de veracidade que caracteriza ambas as classes de meios de prova, pode-se afirmar que o tabelião possui competência para redigir o instrumento denominado ata notarial e, a seu pedido, narrar os fatos que presenciou, com base em seus sentidos e impressões pessoais, sem a interferência do solicitante ou de terceiros. Dentro destes limites, o tabelião (eventualmente representado por seu funcionário) irá produzir um instrumento cujo conteúdo é dotado de fé pública.
Note-se que a presunção de veracidade dos fatos presenciados pelo tabelião não é uma característica única das atas notariais, mas, como afirmado, também aplica-se a outros instrumentos públicos redigidos por aquele agente, como escrituras de compra e venda.
“(...) se o documento público, além de constituir algum ato jurídico, contém referência a algo que, na pessoa do escrivão, ou do tabelião, ou do funcionário, ocorreu, e se inseriu alusão ou narração no documento, a lei processual também atribui eficácia probatória a essa parte do documento. Por exemplo: no momento em que se lavrava a escritura de compra e venda do imóvel, o procurador de um dos figurantes perdeu os sentidos e teve de ser substituído, razão por que se teve de fazer alusão à ocorrência para ser o próprio figurante do negócio jurídico o signatário.”[15]
Disto decorre que o alcance e a extensão dos fatos comprovados por meio da ata notarial é limitado, pois o registro dos fatos será necessariamente desprovido de profundidade técnica específica ou de opiniões. Apenas as percepções e impressões sensoriais do agente público, quanto aos fatos, coisas e pessoas com que teve contato, podem ser relatadas por meio da ata notarial, sendo que eventual avaliação técnica (p.ex. o estado de saúde de uma pessoa, ou o estado de ruína de um prédio) desbordam da competência do agente público.
Ou seja, nada impede o tabelião, ou seu funcionário, de, por exemplo, declarar que uma certa construção apresenta rachaduras. Mas se a ata notarial produzida incluir uma opinião no sentido de que o prédio está ou não em vias de desabar, o instrumento não gozará de fé pública neste último ponto, e poderá inclusive ser impugnado por vício de competência.
Entendemos que neste caso as opiniões do notário deverão ser levadas em consideração como se fossem produzidas em documento particular, considerando exatamente o vício de competência. Conforme já demonstrado, o art. 364 do CPC determina que a narrativa dos fatos realizada pelo tabelião, ou seu funcionário, por meio de documento público, goza de fé pública: observações que desbordem para além dos fatos terão a fé que o juiz julgar que merecem, nos termos dos arts. 131 e 367 do mesmo Código.
“Art. 367. O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.”
Note-se ainda que a ata notarial não se confunde com a escritura pública, e não pode ser utilizada em substituição àquele instrumento, o que igualmente limita sua utilização como meio de prova: uma ata notarial não pode ser utilizada como substituta de uma escritura pública de compra e venda, ou de uma escritura declaratória, por exemplo. Vejam-se as principais diferenças entre ata notarial e escritura pública.
A ata notarial contém o testemunho de fatos presenciados pelo notário, enquanto a escritura pública contém declarações de vontade, o que modifica (como já visto) tanto a autoria do instrumento, quando a fé pública ínsita ao seu conteúdo.
A escritura pública serve para instrumentalizar um ato jurídico que pode ser unilateral ou bilateral, enquanto a ata notarial é sempre unilateral: apenas o notário deve registrar suas observações pessoais sobre os fatos presenciados.
O objeto da ata notarial não pode ser objeto de escritura pública.
Na ata notarial registra-se a narração de um fato jurídico presenciado pelo tabelião ou por seu agente, enquanto na escritura a declaração de vontade é expressa por meio da redação do próprio ato ou negócio jurídico.
A ata notarial tem por objeto o registro de um fato existente, a partir de sua observação, enquanto a escritura tem por objeto dar existência a um fato (ato ou negócio jurídico) a partir de uma manifestação de vontade. Portanto, enquanto o primeiro instrumento faz prova dos atos existentes antes de sua existência, o segundo instrumento faz prova de fatos existentes a partir de sua existência.
Ao contrário das escrituras públicas, na ata notarial é incabível o comparecimento de testemunhas para sua validade, uma vez que o tabelião é o único narrador dos fatos registrados. Isto não impede o tabelião de informar a presença de testemunhas no momento da observação do fato.
A escritura pública, para sua validade, exige a assinatura de quem manifesta sua vontade. Já na ata notarial a assinatura do solicitante é dispensável, pois não há qualquer manifestação de vontade a ser confirmada por assinatura.
O solicitante da ata notarial não precisa ter capacidade civil. Ainda, não se exige, para a validade deste instrumento (o que em tese ocorre nas escrituras) unidade de ato e contexto: o notário pode redigi-la posteriormente aos fatos narrados, considerando especialmente que certas narrativas exigem uma ou mais diligências.
Verifica-se, assim , que o conteúdo da ata notarial é limitado estritamente à narrativa de fatos, considerando especialmente o objetivo do instrumento e a competência do tabelião para executá-lo. Este instrumento não se presta ao registro e autenticação de declarações de vontade, bilaterais ou mesmo unilaterais, e não pode substituir a escritura para tanto.
Dentro destes limites, entretanto, a ata notarial é um instrumento que pode ser utilizado de forma extremamente flexível para fins de produção de provas em juízo.
O simples reconhecimento de pessoas, que constitui parte essencial de qualquer escritura de compra e venda, poderá ser utilizado para confirmar a presença de determinada pessoa em certo lugar, bem como os atos por ela praticados. Isto pode ser extremamente relevante em assembléias e convenções em empresas ou em condomínios, por exemplo.
Outra hipótese de utilização do instrumento é a materialização de diálogo telefônico, por meio da qual o interessado solicita ao tabelião que presencie e registre uma ligação telefônica: assim, o diálogo poderá ser transcrito para o sistema notarial (observadas, naturalmente, as normas de sigilo telefônico).
É igualmente possível o registro e a narrativa de fatos por meio de diligência do tabelião ou de seu funcionário, para constatar o eventual estado de abandono ou vacância de um imóvel, caso este tenha sido desocupado por um inquilino.
A ata notarial também poderá ser utilizada para constatar a compra de produtos em estabelecimentos comerciais, verificar o uso indevido de imagens, textos e sons em locais públicos ou particulares, constatar a existência de uma pessoa natural (mas não a capacidade desta pessoa, tendo em vista os limites de competência já expostos), e registrar a abertura e o conteúdo de cofres bancários, entre outros.
Dentre estas possibilidades, é interessante analisar a constatação de fatos por meio eletrônico.
Com o crescimento da internet, há uma enorme quantidade de documentos e contratos realizados por meio digital, e por este meio, igualmente, realizam-se diversos atos da vida civil, como o uso de marcas e o direcionamento de usuários com base em sinais distintivos.
É perfeitamente possível, em nosso entendimento, utilizar o trabalho do notário para registrar fatos ocorridos neste meio virtual, de modo a demonstrar a veracidade de acontecimentos ali ocorridos, comprovando sua autenticidade em juízo.
Trata-se, em suma, de uma simples diligência. O tabelião pode acessar o endereço eletrônico e constatar o conteúdo de um determinado sítio (página ou site), materializando na ata notarial tudo aquilo que presenciou e realizou no meio virtual.
Desta forma, o tabelião poderá certificar não apenas os fatos ocorridos no meio virtual e o conteúdo localizado, mas também a data e o horário de acesso. Este registro pode ser extremamente útil para comprovar fatos caluniosos, ou contendo injúrias ou difamações, em mensagens eletrôncias, bem como o uso indevido de imagens e textos em certos sítios virtuais, com o fim de comprovar infrações ao direito autoral ou até mesmo situações de quebra de patente. Veja-se o texto do acórdão a seguir transcrito, por ser relevante ao tema.
“A análise dos elementos dos autos revela que o apelante ajuizou ação inibitória cumulada com indenização por perdas e danos fundada em propriedade industrial, pleiteando a concessão de liminar de antecipação dos efeitos da tutela consistente em obrigação de não fazer para vedar a fabricação, comercialização e toda e qualquer forma de exploração econômica dos produtos que reproduzam o objeto de patente de sua titularidade, pela apelada, sob pena de cominação de multa diária na hipótese de descumprimento da decisão judicial.
Apresentou cópia da carta-patente nº UM 7903338-5 – modelo de utilidade “Depósito para copos descartáveis usados” concedida em 24.10.2006 -, cujo depósito junto ao INPI foi efetuado em 04.01.1999 e publicação em 11.07.2000 (fls. 20/29).
Para comprovar a fabricação e comercialização de produto que reproduz as descrições das características protegidas pela patente de sua titularidade, pela empresa apelada, acostou aos autos ata notarial extraída a partir de sua página virtual veiculada na rede mundial de computadores (internet), bem como da notificação encaminhada à apelada noticiando o uso indevido de objeto de patente (fls. 32, 35/40).
A liminar foi deferida pela decisão de fls. 103, para cessar imediatamente a fabricação, a comercialização e toda e qualquer forma de exploração econômica dos produtos que reproduzam e é objeto de patente de titularidade do apelante, fixando multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) na hipótese de descumprimento da determinação.”[16]
Finalmente, nada impede o tabelião de acostar ao instrumento escrito (a ata notarial propriamente dita) versões impressas de documentos resultantes dos fatos que presenciou, como, por exemplo, fotografias, ou versões impressas de páginas da internet. Tais peças levam a uma compreensão melhor dos fatos, e aperfeiçoam a narrativa dos eventos presenciados pelo agente público, o que resulta em estrito cumprimento ao seu dever legal de registro e autenticação de fatos, já mencionado.
Há outros limites à utilização da ata notarial como meio de prova judiciária, entretanto, que não dizem respeito à formação do instrumento em si. Estes limites guardam relação com a confiabilidade das informações colhidas, especialmente considerando os princípios do contraditório e da ampla defesa refletidos em disposições gerais e específicas da Constituição Federal e do Código de Processo Civil.