VIII – limites extrínsecos à utilização da ata notarial: força probante em comparação com as provas típicas
A ata notarial é uma modalidade de prova atípica que, em sua aquisição e quando de sua utilização em juízo, não fere quaisquer normas de direito material ou processual. Este meio de prova possui limites intrínsecos à sua formação, considerando a competência do tabelião para narrar apenas fatos.
Ocorre que a expressão “fatos” inclui fontes de prova cuja análise, em se tratando do sistema processual civil brasileiro, é reservada a meios de prova específicos, cuja produção obedece a ritos destinados a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Um exemplo é a narrativa de diálogos ou de efetivas declarações das partes ou de terceiros.
Diálogos ou declarações são fatos, que podem ser presenciados pelo tabelião ou por seu representante, e podem, igualmente, ser transcritos. O registro destes eventos em ata notarial não transborda da competência do agente público, devendo ser admitido em juízo, inclusive considerando-se, em sede de julgamento, a fé pública de que goza aquele agente – é este o entendimento de Walter Ceneviva sobre o assunto.
“(...) podem ser resenhadas ou reproduzidas palavras pronunciadas até por quem não seja o solicitante da ata, assim como fatos de cujo testemunho o delegado convocado pela parte faz narrativa adequada.”[17]
Mas deve-se levar em conta que a fé pública leva à presunção relativa de veracidade, não absoluta. Portanto, o juiz ainda poderá apreciar livremente o meio de prova colocado à sua disposição, desde que o faça de maneira devidamente motivada, a teor do art. 131 do CPC.
E, em se tratando de fatos cuja demonstração melhor se encaixa em outros meios de provas específicos, como o depoimento pessoal ou a prova testemunhal (em se tratando de provas pessoais, nas quais a fonte de prova possui participação ativa no fornecimento de elementos de convicção), é necessário concluir que o juiz deve dar à ata notarial peso menor do que concederia à prova típica apropriada.
Ou seja, quando existe um meio de prova típico mais apropriado para o acesso a uma determinada fonte de prova, o julgador deve não só conceder peso menor à ata notarial, como deve, preferencialmente, possibilitar a utilização daquele meio em complemento (para não dizer em substituição) ao instrumento público, inclusive para evitar a ocorrência de uma possível nulidade por cerceamento de defesa.
Seguindo o exemplo inicial, a transcrição de declarações ou de diálogos não substitui adequadamente a prova testemunhal ou o depoimento pessoal, uma vez que estes últimos meios de prova típica são regulamentados por diversas normas que visam assegurar que sua produção será feita em estrita observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a colaboração conjunta de ambas as partes e sob a supervisão do juiz.
Assim, a simples apresentação da ata notarial não pode substituir tais meios de prova. As questões controvertidas do processo, ou seja, os pontos de embate (declarações do autor efetivamente impugnadas pelo réu) deverão ser resolvidas pelos meios mais apropriados para tanto, considerando as diversas possibilidades apresentadas no sistema processual.
Veja-se neste sentido o seguinte acórdão, por pertinente à questão.
“Agravo de instrumento – Ação de reintegração de posse cumulada com pedido de perdas e danos – Aluguel de apart-hotel ou flat que não se rege pela Lei do Inquilinato (art. 1.º, alínea “a”, nº 4). Inadimplência do locatário, ora agravado. Pedido liminar de desocupação do imóvel, sob pena de imposição de multa diária. Decisão agravada que indeferiu o pedido liminar por entender não haver prova nos autos da natureza da posse do agravado sobre o imóvel. Ausência de contrato locatício escrito. Embora haja ata notarial atestando o diálogo havido entre o réu e a advogada do autor, na presença do preposto do Tabelião, em que aquele teria reconhecido a locação do flat do Dr. Nabeta, antigo procurador do autor, e o não pagamento dos aluguéis após a morte deste procurador, é recomendável a realização de audiência prévia de justificação para o autor provar a ocorrência dos pressupostos necessários à concessão da liminar, em razão de ser relativa, não absoluta, a presunção dos fatos atestados pelo Tabelião. Ademais, declarações extrajudiciais de terceiros constantes da ata não têm eficácia de prova testemunhal, porque não prestadas em audiência, com observância do princípio do contraditório. Necessidade de realização da audiência prévia de justificação, que pode ser determinada de ofício (art. 928, CPC). Precedentes desta Corte e do STJ. Recurso parcialmente provido.”[18]
O acórdão acima trata de hipótese em que o autor de uma ação de reintegração de posse buscou obter medida liminar de reintegração com base na narrativa de fatos presenciados pelo preposto do tabelião, e registrados em ata notarial. O Tribunal, entretanto, e a nosso ver corretamente, entendeu que tal instrumento não constitui substituto adequado à prova testemunhal e ao depoimento pessoal obtidos em audiência de justificação prévia, recomendável (mas não obrigatória) com base no disposto no art. 928 do CPC.
Não se trata, neste caso, de considerar que o conteúdo da ata excedeu os limites da competência do tabelião, como visto acima. Declarações e diálogos são fatos, e portanto consistem em eventos que podem ser devidamente registrados em ata, para fins de produção de prova judicial.
Portanto, mesmo nestes casos aplica-se à narrativa do tabelião a fé pública de que este agente é dotado, inclusive ocorrendo a presunção de veracidade quanto aos fatos transcritos.
Ocorre que a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo tabelião, em atas notariais ou em outros instrumentos públicos, é sempre relativa, e admite a prova contrária. Havendo um meio de prova típico mais apropriado para a formação do convencimento do juiz, apto a ser produzido com observância das regras processuais específicas que visam garantir o direito ao contraditório, este meio típico deve ser preferido à simples utilização da ata notarial como meio de prova.
Voltando aos exemplos da prova testemunhal e do depoimento pessoal das partes, é certo que o registro de simples declarações por meio de ata, embora justificável em certas situações, não se equipara àqueles meios típicos de prova, em termos de força probante.
A mesma observação pode ser feita no que diz respeito aos fatos e eventos que deverão ser comprovados por meio de perícia técnica, devidamente realizada sob o crivo do contraditório, conforme as regras estabelecidas no Código de Processo Civil. Este meio de prova tem por objetivo verificar fatos, o que em tese permite sua comprovação por ata notarial, considerando o problema apenas sob o ponto de vista da competência funcional do tabelião: mas apenas a prova pericial poderá ser utilizada quando for necessária a utilização de conhecimento técnico específico, nos termos indicados por João Batista Lopes[19], sob pena de ofensa ao contraditório.
“A prova pericial, tal como disciplinada no CPC, não pode prescindir do rigor formal ali estabelecido: nomeação do perito pelo juiz, compromisso do perito, formulação de quesitos pelo juiz e pelas partes, apresentação do laudo pericial, oferecimento de pareceres técnicos pelos assistentes, esclarecimentos do perito.”
Os limites extrínsecos à prova, assim, não dizem respeito à competência do tabelião ou ao conteúdo da ata. Estes limites estão diretamente relacionados às garantias processuais inerentes à produção de determinadas modalidades de prova típica, como aspectos do direito ao contraditório (e, portanto, como aspectos do direito à prova).
Ou seja, caso determinado fato seja melhor demonstrado em juízo por uma prova típica adequada a certa situação, isto não impedirá a utilização da ata notarial como meio de prova. Mas o julgador deverá, sempre que possível e considerando os demais fatores aplicáveis, autorizar a realização da prova típica adequada, e dar maior peso a este último meio de prova.
IX - conclusões
A utilização da ata notarial deve ser interpretada considerando sua natureza processual de prova atípica, e levando-se em conta os aspectos principais do direito à prova, que, segundo Joan Picó I Junoy[20], são os seguintes:
O direito a que se admita toda e qualquer prova cuja produção respeite os limites legais de proposição.
O direito de ver a prova admitida ser efetivamente produzida.
O direito à valoração (avaliação) motivada da prova produzida em juízo.
Em última análise, a ata notarial é admissível em juízo, sob o aspecto material, por ser produzida em estrita conformidade com dispositivos legais específicos que autorizam a lavratura do instrumento. E sob o ponto de vista processual, sua utilização não ofende o princípio do contraditório, uma vez que o trinômio informação-reação-participação, apontado por João Batista Lopes[21] como pedra de toque do exame de admissibilidade das provas atípicas, é preservado com a utilização deste instrumento: trata-se de um meio de prova que, como as provas documentais, admite o contraditório integral posteriormente à sua produção.
A ata notarial, por ser produzida por um agente público no exercício de sua função, que reúne em si tanto a autoria mediata (intelectual) quanto a autoria imediata do instrumento, possui fé pública no que diz respeito ao seu conteúdo. Isto implica na presunção de veracidade relativa dos fatos narrados pelo tabelião – mas esta presunção, típica dos documentos públicos em geral, aplica-se apenas à narrativa de fatos, e não a opiniões que sejam indevidamente lançadas no corpo do instrumento, em razão dos limites legais à competência do agente público.
Finalmente, a ata notarial não constitui um perfeito substituto para as diversas modalidades de provas típicas. O sistema processual civil brasileiro estabelece garantias processuais inerentes à produção de determinadas modalidades de provas, de modo que as partes têm, de fato, direito à sua produção, quando estas se mostrarem as mais adequadas à demonstração de certos fatos.
Isto significa que, malgrado ser sempre possível a utilização da ata para a prova de fatos, o juiz ainda deverá, sempre que for apropriado e possível, autorizar a realização da prova típica específica ao caso, e dar maior peso probatório a este último meio de prova.
Ultrapassadas as questões relacionadas aos limites que cercam a utilização da ata notarial em juízo, entretanto, cabe afirmar que referido instrumento apresenta um potencial extraordinário como meio de prova.
Este meio de prova, em síntese, pode ser utilizado para registrar as percepções e as impressões de uma pessoa que presenciou um fato ou evento, de forma célere e contando com a fé pública do autor do instrumento. Mais relevante, o registro pode dar-se tanto no que diz respeito às percepções, quanto no que diz respeito às impressões do tabelião.
As percepções são as informações trazidas diretamente pelos sentidos de um indivíduo, e podem ser registradas de diversas formas, especialmente considerando os modernos meios de gravação e reprodução de sons e imagens: mas ainda é conveniente contar com a intervenção humana para comprovar a ocorrência de fatos relacionados com o olfato ou com o tato ou, ainda, com relação a fatos constatados por diversos sentidos em conjunto, como a temperatura ou a umidade de um local.
A relevância deste meio de prova, entretanto, aumenta no que diz respeito à possibilidade de registro de impressões do tabelião, assim entendidas como as sensações provocadas pelos eventos presenciados, conforme interpretadas pelos sentidos daquele agente público.
“Impressão. (...) 4. Estado físico ou psicológico resultante da atuação de elementos ou situações exteriores sobre os órgãos dos sentidos, por intermédio deles ou sobre o corpo ou sobre a mente; sensação: “A caminhada provocou desagradável impressão de claro; Ao olhar para baixo, teve a impressão de que ia despencar.”[22]
Cabe afirmar que impressões não se confundem com opiniões ou conclusões acerca de um fato ou evento: o autor da ata notarial, no exercício de sua competência outorgada pelo Estado, deve limitar-se à narrativa de fatos. Ocorre que as impressões ou sensações provocadas pelos fatos, conforme transmitidos pelos sentidos do autor do instrumento, integram necessariamente aquela narrativa, e constituem um aspecto extremamente valioso deste meio de prova.
Como exemplo, em uma visita a uma casa, o imóvel pode transmitir a impressão de abandono, em virtude de vários fatores como janelas quebradas, pó nos pisos, e outros. Uma determinada porta pode dar a impressão de não ter sido aberta há anos, e seus lacres podem transmitir a impressão de estarem intactos há muito tempo.
Narrativas desta natureza não transbordam dos limites da competência do tabelião, pois são parte inseparável do registro preciso e detalhado dos fatos e eventos, conforme presenciados por uma pessoa dotada de sentidos e capacidade de comunicação. Não se tratam de conclusões ou opiniões: o agente público apenas registra as sensações que uma certa situação provocou em seu ânimo interior, conforme transmitidas por seus sentidos.
A ata notarial, assim, possibilita o registro de fatos com um grau de detalhamento e confiabilidade extraordinário, especialmente considerando a possibilidade de ser complementada com documentos contendo registros de imagens e sons dos eventos relatados. Trata-se, em suma, de um instrumento extremamente valioso para a composição do quadro fático-probatório em processos judiciais.
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Notas
[1] Cândido Rangel Dinamarco, “Instituições de Direito Processual Civil”, 6ª Ed., Editora Malheiros, V. III, p. 46
[2] Cássio Scarpinella Bueno, “Curso Sistematizado de Direito Processual Civil”, 2ª Edição, Ed. Saraiva, Tomo 2, p.276
[3] Luigi Paolo Comoglio, “Le prove atipiche o inominate” in “Le Prove Civili”, 3ª Edição, Ed. UTET, 2010
[4] João Batista Lopes, Provas atípicas e efetividade do processo, in Revista Eletrônica de Direito Processual, Ano 4, V. 5, 2010, p. 392
[5] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 36ª Câmara de Direito Privado - agravo de instrumento n.º 1065946-0/4, relator desembargador Dyrceu Cintra, segundo juiz Pedro Baccarat, terceiro juiz Palma Bisson, votação unânime, julgamento 5 de outubro de 2006.
[6] Walter Ceneviva, “A Ata Notarial e os Cuidados que Exige”, in: Silva Neto, Amaro Moraes e...(ET AL); coordenador Leonardo Brandelli. 2004, p. 110.
[7] Superior Tribunal de Justiça – Suspensão de liminar e de sentença n.º 128 – RJ (2005/0075596-1), Relator Ministro Edson Vidigal, julgamento 19/05/2005)
[8] João Teodoro da Silva, “Ata Notarial”, in Leonardo Brandelli (coord.), “Ata Notarial”, Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil: S.A. Fabris, 2004, p.20
[9] Cândido Rangel Dinamarco, “Instituições de Direito Processual Civil”, V. II, Ed. Malheiros, 5ª Edição, p.616
[10] Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “Prova”, 2ª Edição, Ed. Saraiva, p.561
[11] RSTJ 87/217: 3ª T., REsp 59.841
[12] Francesco Carneluti, “La Prova civile”, 2ª Ed., Roma: Ateneo, 1947, p. 141
[13] Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., “Código de Processo Civil Comentado”, 6ª Ed., Ed. RT, p. 716.
[14] Kioitsi Chichuta, “Ata notarial e sua utilização como prova judiciária de fatos no direito brasileiro”, in “Ata Notarial”, Leonardo Brandelli (coord.), Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil: S.A. Fabris, 2004, p. 179
[15] Kioitsi Chicuta, Op. Cit. p. 179
[16] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, apelação n.º 0069901-64.2009.8.26.0576, relator José Reynaldo, revisor Ricardo Negrão, terceiro juiz Ligia Araújo Bisogni, julgamento 11 de setembro de 2012
[17] Walter Ceneviva, “Lei dos Notários e Registradores Comentada”, 4ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.53
[18] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 0108170-52.2012.8.26.0000, relator desembargador Morais Pucci, revisor Cláudio Hamilton, terceiro juiz Dimas Rubens Fonseca, julgamento 27 de julho de 2012, votação unânime.
[19] João Batista Lopes, Provas atípicas e sua efetividade no processo, Revista Eletrônica de Direito Processual, Ano 4, V. 5, 2010, p. 395
[20] Joan Picó I Junoy, El derecho a la prueba em el proceso civil. Barcelona: Jose Maria Bosch, Editor, 1996, p.21, in João Batista Lopes, Provas atípicas e sua efetividade no processo, Revista Eletrônica de Direito Processual, Ano 4, V. 5, 2010, p. 389.
[21] João Batista Lopes, Provas atípicas e sua efetividade no processo, Revista Eletrônica de Direito Processual, Ano 4, V. 5, 2010, p. 395
[22] Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. Editora Positivo, 3ª Edição, p. 1080.