RESUMO:O presente estudo tem como supedâneo o Ordenamento Jurídico Brasileiro, no qual a maioridade penal se dá aos 18 anos auferindo a proteção de um direito individual e por consequência cláusula pétrea, o que inviabiliza a sua revogação. Entretanto, diante do clamor de grande parte da sociedade brasileira pela redução da maioridade penal, surgiu entre os legisladores e juristas uma celeuma em torno do assunto e o questionamento quanto a possibilidade de alteração da norma infraconstitucional. Impulsionado pelos movimentos sociais e principalmente por questões envolvendo o aumento na incidência da criminalidade no Brasil, praticado por crianças e adolescentes, diuturnamente veiculadas nos meios de comunicação, alimentado o pânico e o cenário de insegurança, a população brasileira se dividiu nos que apoiam a redução da maioridade penal e aqueles que possuem opinião contraria. Suscitando debates calorosos em todas as esferas do poder quanto a possibilidade de promover a redução da maioridade penal face os princípios, direitos e garantias Constitucionais. Tal questionamento amplamente discutido entre os juristas, legisladores e a própria população esbarra nos princípios garantidores da Constituição Federal e na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança da qual o Brasil é signatário. Garantias supraconstitucionais do próprio Estado Democrático de Direito levando a avaliar a problemática como relevante, nos dias atuais, devido ao preocupante aumento da criminalidade na população jovem.
Palavras-chave: Redução Maioridade. Penal. Inconstitucionalidade. Princípios. Cláusulas Pétreas.
1 INTRODUÇÃO
A discussão acerca da redução da maioridade penal tem grande repercussão social. Influenciada por casos de grande comoção nacional, a população levanta bandeiras pela modificação dos critérios de imputabilidade penal, alavancada pelos anseios coletivos à contenção aos altos índices de criminalidade envolvendo jovens infratores.
Trata-se de um problema social, que vem promovendo ao longo dos anos uma ampla mobilização da opinião pública e influenciando, de certo modo, o sistema de justiça criminal a formular e implementar políticas públicas de segurança e justiça a despeito da atual legislação penal.
Na esteira dos anseios coletivos, surgem debates envolvendo a redução da maioridade penal, a qual permitiria imputar aos adolescentes que cometem delitos, em quantidade e gravidade semelhantes aos cometidos pelos adultos, às sanções previstas no Código Penal, o que nos leva na contramão da previsão Constitucional, artigo 228 da Constituição Federal, bem como na legislação infraconstitucional, notadamente no artigo 27 do Código Penal e no artigo 104, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que preceituam que a maioridade penal inicia-se aos 18 anos.
Neste contexto, suscitam-se as possibilidades para alteração da norma, o que nos leva a abordar o tema sob a ótica da inconstitucionalidade de tais medidas vez que alanceiam princípios constitucionais basilares como a dignidade da pessoa humana, imutabilidade das cláusulas pétreas e outros de suma importância.
Diante das antinomias jurídicas abrangendo a temática surge o seguinte questionamento: É possível promover a redução da maioridade penal ante os princípios, direitos e garantias Constitucionais?
2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DA PROPOSTA DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
O debate acerca da diminuição da idade penal acastela-se no calor dos acontecimentos, sendo amplamente difundida e apoiada por alguns membros do Poder Legislativo como o senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP) que apresentou para apreciação da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) a PEC 33/2012 com o objetivo de alterar as atuais regras da maioridade penal, de modo a permitir o julgamento e a condenação, já a partir dos 16 anos, de pessoas acusadas de crimes hediondos.
Mister se faz destacar a discussão abarcando o tema, pois defrontam com a ausência de políticas públicas essenciais voltadas a garantia de um conjunto de princípios e normas, com finalidade básica de reger a sociedade e organizar o Estado, alcançado o bem comum, uma sociedade justa, com o fim precípuo de reduzir as desigualdades sociais.
A Constituição de 1988 buscou antes e acima de tudo estruturar a dignidade da pessoa humana à essência do ser humano, constituindo-se num bem jurídico irrenunciável, inalienável e intangível, não se teria dúvidas em atribuir-lhe o condão de absoluto.
A violação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes que sustentam a continuidade de práticas políticas autoritárias e suspendem a legitimação dos direitos, acirram os conflitos sociais e generalizam a sensação de medo. Medo este que induz ao grande questionamento quanto à redução da maioridade penal como única solução para punição dos menores infratores os quais tenham praticados delitos previstos no Código Penal como crimes, para as pessoas capazes e para estes, tidos apenas como ato infracional.
Como é sabido, mesmo tendo praticado um ato infracional, o qual se encontra tipificado no Código Penal, a aplicação da medida socioeducativa, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, tem cunho educativo e não punitivo. Portanto, não visa imposição de pena de caráter preventivo, mas a aplicação de medidas protetivas que possam recuperar e reintegrar o adolescente à sociedade e ao meio familiar.
Assim, o magistrado, ao impor uma medida socioeducativa, não está obrigado a observar uma gradação, mas sim, as condições pessoais do menor, o quadro social em que este está inserido, as circunstâncias e a gravidade do ato infracional praticado, consoante dispõe o art. 112, § 1º, da Lei nº 8.069/90.
Tal situação é avaliada em vários artigos apresentados por estudiosos do assunto, entre eles o artigo de Mariana Sgarioni em que afirma serem os desvios de conduta na infância preocupantes em relação à formação do caráter destes jovens infratores.
Veja-se:
Segundo uma pesquisa da Associação Brasileira de Psiquiatria (ABP), cerca de 3,4% das crianças apresentam problemas de conduta como mentir, brigar, furtar e desrespeitar. A crueldade com animais é outra das características em crianças e adolescentes a que os médicos mais chamam a atenção para diagnosticar o transtorno de conduta. Se for recorrente e estiver aliado a mentiras frequentes, furtos e agressões, por exemplo, esse comportamento pode ser bem preocupante. (SGARIONE, 2009, p.32.)
Após décadas assombrados pelo aumento de violência envolvendo jovens com o crime é possível traçar um perfil da criança e adolescente na conjuntura atual, o que aguça os debates públicos sobre o envolvimento dos jovens e as formas de controlar e conter a delinquência juvenil, o que nos leva ao principal objeto deste trabalho que é analise da inconstitucionalidade da redução da maioridade penal.
Polêmicas em torno do tema redução da maioridade penal envolvem, não apenas os aspectos políticos, mas os socioculturais e filosóficos que permeiam a própria a matéria, dificultando a possibilidade de uma solução valida entre o Estado e a sociedade. As propostas de Emenda constitucional que tramitam no Senado com fito de alterar a Constituição Federal e consequentemente o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) aliance-se e garantias individuais consideradas invioláveis.
Existem restrições a modificabilidade destes preceitos na Constituição Federal e não se esgotam na enunciação explícita de matérias ou de circunstâncias impeditivas de revisão, emenda ou reforma. Acompanhando tal entendimento nos lembra Machado (2005, p. 240) que os direitos e garantias individuais são preceitos constitucionais imodificáveis, reconhecidos como cláusulas pétreas e as define como:
O núcleo intangível ou cerne imodificável da Lei Maior, sendo garantias de perenidade de determinados valores. Nada mais são do que limitações materiais ao poder de reforma e podem ser encontrados expressa ou implicitamente na Constituição.
Podemos, ainda, ressaltar os comentários referentes ao tema, como o caso de Alamiro Velludo Salvador, membro da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), que suscitou a inconstitucionalidade da redução da maioridade penal, verbis:
As pessoas que buscam a redução da maioridade penal passam a falsa impressão que isto resolve o problema da criminalidade. Salvador aponta três problemas que dificultam a implementação deste projeto: a primeira é a inconstitucionalidade, pois trata-se de cláusula pétrea. A segunda é o sistema criminal, que segundo Salvador não é suficiente para reduzir a criminalidade. “Criação de mais penas ou o aumento destas não implica em menos delitos e sim em mais presos. Há estudos no direito penal que apontam pra isso”, explica. E o terceiro problema é o foco errado da discussão. (ROVER, 2013)
E do ilustre doutrinador Damásio de Jesus (2002) coadunando à ideia acima, na qual expressa seus receios a tal medida drástica, deixando clara sua opinião contrária à redução da maioridade penal:
A minha posição é contrária à redução da maioridade, porque note que muitas vezes a ideia é brilhante ou a medida é correta, mas inconveniente em face do tempo e do lugar. De maneira que, tecnicamente, seria a favor de baixar para 16 anos, mas não podemos nos esquecer do país em que estamos e a situação penitenciária que possuímos. O Brasil, hoje, infelizmente, é um dos que têm péssimo sistema penitenciário. De modo que, se baixarmos a maioridade para 16 anos, simplesmente vamos transferir aqueles que têm 16 anos, 17 anos, para as penitenciárias. E elas não têm nenhuma condição de dignidade de recebê-los. O sistema penitenciário tem que ser responsável, sério, eficiente. Não temos isso. O princípio da dignidade é um dos que norteiam a população brasileira e esse princípio é previsto na Constituição Federal. O condenado deve sofrer uma pena justa, certa e de acordo com a gravidade do crime. Em muitas cadeias públicas e penitenciárias há celas em que cabem dez pessoas e são colocadas 40, 50 pessoas. Temos acompanhado essa situação há muitos anos e não há nenhuma medida que na prática tenha, se não resolvido esse problema definitivamente, pelo menos tornado-o razoável. Ninguém pode negar que um rapaz de 16 anos de idade tem plena capacidade de entender o que é certo e o que é errado. Isto é, ele tem condições de alcançar a licitude do fato, ele sabe o que é correto, o que não é. Não se pode negar isso. Mas também não se pode negar que baixando a maioridade, vamos transformar essas pessoas que hoje se encontram sob a égide do Estatuto da Criança e do Adolescente sob o poder do sistema penitenciário. De maneira que, no momento, a ideia de baixar a maioridade, é absolutamente imprópria, é incorreta e injusta. Poderá se tornar lei, mas vai ferir os princípios constitucionais, morais e todos os princípios que os brasileiros respeitam. Baixar a maioridade para 16 anos não vai alterar a criminalidade. Porque se não podemos hoje resolver a situação dos condenados maiores, como é que vamos resolver a situação daqueles que hoje são menores e amanhã serão pela lei nova, se vier a viger, maiores?
Damásio (2002), ainda, complementa seu posicionamento contrário à redução da maioridade penal ao afirmar que:
Falam em alterar o Código Penal, a Lei de Execução Penal, o Código do Processo Penal e o ECA. Não vai adiantar nada. Tenho repetido que podemos alterar qualquer lei de natureza penal um milhão de vezes, nada altera. Porque o que deve ser alterado é na prática o sistema penitenciário. Os códigos desembocam na Lei de Execução Penal e nessa lei a instituição mais forte, a principal, é a pena. E a pena hoje não é executada nos moldes previstos na Constituição e nem no Código Penal. Criar novos crimes, criar uma qualificadora em relação àquele que cometeu um crime com um menor, isso já existe. De maneira que se colocar cinco anos, seis anos a mais na pena, não adianta, porque o que reduz a criminalidade não é a criação de novos tipos penais, não é o aumento da pena, é a certeza da punição. Na Alemanha de hoje, 85% dos crimes de sangue são apurados, e os criminosos são processados, condenados e cumprem pena. De maneira que lá, o criminoso, antes de cometer um latrocínio, ele tem consciência que a chance de ele cumprir pena é de 85%. Isso sim diminui a criminalidade.
Neste diapasão, é necessário esclarecer que ao atribuirmos sanções semelhantes àquelas aplicadas aos delinquentes penalmente imputáveis a indivíduos transgressores da norma com idade de 16 a 18 anos estamos ferindo Cláusula Pétrea. Desta forma, para promovermos a alteração da idade penal, antes, serão necessárias alterações na Constituição Federal Brasileira.
Entendimento este que coaduna com as palavras de Damásio de Jesus (2007) em uma entrevista para Camilo Toscano do Home Última Instância.
Acredito que seja um princípio que só possa ser alterado mudando a Constituição. Como alterar a Constituição, se é uma cláusula que não pode ser alterada? Poderíamos discutir esse assunto. A cláusula pétrea é terrível também, porque é pétrea até quando? Daqui a 200 anos não pode ser alterada a Constituição? É claro que pode, porque os princípios mudam, porque a realidade muda. De modo que alterada a realidade brasileira, quando tivermos um sistema penitenciário, criminal, à altura, acredito que poderemos dizer que, ainda que seja pétrea, tem que ser repensada. Quando tivermos um serviço que eles chamam lá fora de proteção e prevenção da prática delituosa de menores, poderemos pensar em alterar alguma coisa. A Lei dos Crimes Hediondos, pergunta-se: “Alterou alguma coisa em termos de criminalidade”? Não [sobre isso, leia: “Estudo do Ilanud revela que Lei de Crimes Hediondos não reduziu criminalidade”]. Na Lei dos Crimes Hediondos, cometer um crime de estupro contra menina de 13 anos leva a uma pena de nove anos, e o homicídio leva de seis anos. Isso é um absurdo. Espanta aplicar uma pena de nove anos? Há a consciência de que poucos são os processados e pouquíssimos são condenados, e menos ainda são os que chegam a cumprir o quantum da pena devido pelo seu delito. A criminalidade pode ser reduzida a termos razoáveis por uma série de instrumentos, como a educação. Temos que educar as crianças e esperar 30 anos, 40 anos. Aí, vai mudar. Mas uma medida de emergência, alterar o Código Penal, o ECA, não vai criar nenhum efeito benéfico para a sociedade. Vamos mandar um garoto de 16 anos para pós-graduação em criminalidade.
A temática abordada traz à tona os conflitos em torno da possibilidade jurídica de reforma aos princípios basilares da Constituição Brasileira, muito bem salientada por Ednaldo Dantas Segundo (2009, p. 41-42) que se refere ao limite ao poder de reformar como:
É exercido pelo poder constituinte derivado e, por ser derivado, sujeita-se a determinados limites impostos pela Constituição. A celeuma a respeito da possibilidade jurídica de restrições ao poder de reforma, mormente no que concerne à intangibilidade deste ou daquele preceito constitucional, rende entre diversos doutrinadores de peso, intenso debate.
E, ainda, ressalta que:
É obvio que qualquer Constituição não se pode prestar a “engessar” a marcha do processo histórico, porquanto sua eficácia está diretamente relacionada à realidade constitucional. No entanto, o processo de concretização da Constituição, ligado diretamente ao princípio da segurança jurídica, requer certa durabilidade, absolutamente incompatível com a total disponibilidade do texto por parte do denominado constituinte derivado. Desta feita, urge que sejam implementados mecanismos que limitem o poder revisional e/ou reformador.
Notadamente, há de se salientar que a presciência da inimputabilidade prevista na Constituição Federal constitui cláusula pétrea, insusceptível a modificações. Podendo, ainda, advertir que a redução da maioridade penal constitui medida inconstitucional. Totalmente em desacordo a proteção às crianças e adolescentes que as mesmas possuem na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, fazendo-se necessário que a sociedade tome sua real posição na efetivação da proteção destas.
Feita esta digressão em relação aos anseios sociais e o posicionamento jurídico inerente aos meios e formas para solução do problema, os autores dos projetos de lei que propõem a redução da idade penal têm procurado mobilizar a sociedade para que a imputabilidade penal seja reduzida dos atuais 18 para 16 anos. Com isso, os adolescentes, pessoas em processo peculiar de desenvolvimento, passariam a ser julgados pela Justiça comum e cumpririam pena no sistema penitenciário já a partir dos 16 anos.
Não obstante nutridos por razões absolutamente jurídicas, certo é, que tal posicionamento fere constitucionalmente cláusula pétrea, aquela imodificável, irreformável, insusceptível de mudança formal. Neste diapasão, Lammêgo Bulos (1999, p.42-44), afirma que são cláusulas que possuem supereficácia, ou seja, uma eficácia absoluta, pois contêm uma força paralisante total de toda a legislação que vier a contrariá-la, quer implícita, quer explicitamente. Daí serem insusceptíveis de reforma.
Ainda, não se poderia deixar de registrar o posicionamento de José Afonso da Silva, quando esclarece que as Constituições Brasileiras Republicanas sempre contiveram um núcleo imodificável. E a Constituição atual ampliou o núcleo, definindo no artigo 60, § 4º, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual de direito e garantia individual que “tenda” para sua abolição. Assim podemos citar Manoel Gonçalves Ferreira Filho o qual afirma (2012, p.131):
Na tradição do direito constitucional, direitos e garantias individuais são os direitos de liberdade, típicos da primeira geração. Não tem sentido, todavia, imaginar que a Constituição diferencie entre os direitos fundamentais a inabolibilidade de uns – as liberdades – e não de outros os direitos sociais e os direitos de solidariedade. Assim deve-se entender que as cláusulas de inabolibilidade abrange todos os direitos fundamentais.
Importante também acrescentar que a cláusula pétrea pode ser modificada sim, desde que não venha restringir direito e sim ampliá-los. Daí o princípio da imutabilidade relativa sobre o Poder Constituinte Derivado, limites impostos ao próprio Estado, e que avultam a importância das próprias limitações ao Poder constituinte derivado, pela sua própria natureza jurídica, constituído num quadro de limitações explicitas e implícitas, decorrentes do próprio texto legal e cujos princípios se sujeitam. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012, p.131), ainda salienta que:
Deve-se considerar que as cláusulas pétreas não alcançam senão direitos fundamentais materiais. Seria uma fraude que protegessem direitos comum com a inabolibilidade. Já é muito que só possam ser abolidos por emenda constitucional.
Neste diapasão, ressalta-se a cláusula pétrea com a função precípua de atuar como uma intransponível barreira, que impede qualquer ataque ao núcleo central do ordenamento jurídico do Brasil. Sem as cláusulas pétreas a Constituição fica vulnerável e, lógico, coloca em risco a democracia, trazendo prejuízos irreparáveis aos direitos fundamentais e constitucionais dos indivíduos.
Considerada obstáculos materiais ao poder de reforma da constituição de um Estado, são dispositivos criados para afastar alterações, inclusive por meio de emenda, tendentes a abolir as normas constitucionais relativas às matérias por elas definidas. De qualquer maneira a defesa normativa deve cair sobre o princípio implícito na norma, e como salienta SARTET (2005, p.410) não significando uma intangibilidade literal, mas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja a preservação é assegurada pelas cláusulas pétreas.