Resumo: A intenção deste artigo é analisar a possibilidade da terceirização do call center das empresas de telecomunicações. Examinaremos a posição da jurisprudência do TST e do STF, a controvérsia jurídica sobre a natureza dessa atividade (se meio ou fim), assim como da legislação que disciplina especificamente o tema.
Palavras - chave: Direito do Trabalho. Licitude. Terceirização. Call Center. Empresa de Telefonia.
Sumário: 1 – Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1 – A terceirização; 2.2 - O call center das empresas de telefonia e a fenômeno da terceirização; 2.3 - A terceirização da atividade-fim. Permissão contida no art. 25, § 1º, da lei 8.987/95, art. 94, II, da lei 9.472/97, exceção à regra do inciso III da súmula 331 do TST; 2.4 - A posição da jurisprudência; 3 – Conclusão; 4 – Bibliografia.
1 - INTRODUÇÃO
O presente artigo visa a analisar a possibilidade da terceirização do call center das empresas de telefonia, assim como uma análise da atual jurisprudência do TST e do STF a respeito desse relevante tema.
Analisaremos se call center é uma atividade-meio ou uma atividade-fim das empresas de telefonia, ou se, mesmo que admitida como uma atividade-fim, poderia ser, nessa condição, objeto de terceirização por força do permissivo legal constante no art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e art. 94, II, da Lei 9.472/97.
Questiona-se, por outro lado, o porquê da atividade de call center ser considerada atividade-fim somente para as empresas de telefonia, e não também para as empresas de outros segmentos?
O presente ensaio busca acrescentar elementos a um debate tão controvertido na atualidade, e que tem significativo reflexo em milhares de contratos de trabalho.
2 - DESENVOLVIMENTO
2.1 – A TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização provoca uma relação trilateral. O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o processo terceirizante é antagônico ao clássico modelo empregatício (essencialmente bilateral).
Sérgio Pinto Martins[1], ao dissertar sobre o tema, assim define terceirização:
“Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou de serviços temporários.”
Para Gustavo Filipe[2],
“a terceirização pode ser entendida a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas”.
Extrai-se desses ensinamentos doutrinários que, na terceirização, existe a contratação de serviços especializados que são realizados autonomamente por empresa terceirizada (não existe a gestão do trabalho por parte da tomadora), não se tratando de fornecimento de trabalhadores e não existe a pessoalidade e a subordinação jurídica com o tomador de serviços. Se isso ocorrer, caracterizada estará a fraude, e, por decorrência, a formação do vínculo de emprego (art. 9º da CLT).
2.2 – O CALL CENTER DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E A FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização do call center das empresas de telefonia passou por um processo de franca expansão ao longo das últimas décadas, principalmente em virtude da regulamentação da Lei nº 8.078/1990 pelo Decreto nº 6.523/2008[3].
Hoje, esse segmento emprega aproximadamente 500.000 trabalhadores, sendo que aproximadamente metade da força de trabalho é formada por jovens que estão iniciando a vida profissional[4].
E mais: na relação das cinco empresas que mais empregam no Brasil, duas delas são empresas de telemarketing. São elas: Contax (3ª) e Atento (4ª)[5].
Por isso, a discussão versada neste ensaio possui inegável impacto social e econômico.
Impõe-se, agora, uma reflexão sobre a atividade de call center (atendente de telemarketing). Questiona-se se somente para as empresas de telefonia a referida atividade é essencial. Por que reconhecer o vínculo de emprego diretamente com o tomador, no caso a empresa de telefonia, por considerar que se trata de atividade-fim?
O conceito de atividade-fim e atividade-meio é bastante controvertido, uma vez que a linha que os separa é muito tênue.
Sergio Pinto Martins[6] resume como:
“A atividade-fim é a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. É sua atividade preponderante. A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, que não é seu objeto central. É a atividade de apoio ou complemento”.
Compartilhamos, mesmo que em sentido contrário à majoritária jurisprudência trabalhista (em especial do TST), da compreensão de que o atendimento ao cliente pelo telefone é atividade-meio da empresa de telefonia, vez que sua especialidade, na verdade, é técnica. Ela – empresa de telefonia - dedica-se integralmente à construção, operação e funcionamento pleno da rede de telefonia. É o que consta, aliás, no objeto do seu Estatuto Social.
Frisa-se que a atividade essencial é compreendida como aquela que, se não realizada, gerará prejuízo na atividade. O ponto crucial é a verificação do centro da atividade produtiva. In casu, não se pode cogitar que o ponto central seja a venda ou o atendimento ao consumidor (é atividade periférica). Ora, de nada adiantaria o atendimento ao cliente sem a construção, operação e manutenção da rede de telefonia.
O art. 60, parágrafo 1º, da Lei 9472/97 (Lei Geral das Telecomunicações) define a atividade-fim das empresas de telecomunicações:
“Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.
O conceito constante do art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 é abrangente. Ante a abrangência do conceito da atividade-fim definida por Lei, muito se discute acerca do núcleo produtivo das empresas de telefonia.
J. C. Mariense Escobar[7] discorreu acerca da atividade-fim das empresas de telefonia:
“A definição é abrangente. Não há serviço de telecomunicações sem o concurso de uma multiplicidade de trabalhos, técnicas e equipamentos, empregados exclusivamente para viabilizar a comunicação à distância. Tampouco, se o conjunto desses meios não viabilizar a oferta a terceiros, a eventuais usuários, dessa possibilidade de comunicação”.
Ou seja, a atividade-fim a que se destinam as empresas de telefonia é dispor a seus clientes a excelência do serviço, sem o qual não estaria no mercado.
Nesse contexto, o voto do Ministro Ives Gandra Martins Filho[8], ao julgar um Recurso de Revista sobre o assunto, explica brilhantemente que o serviço de call center é atividade-meio nas empresas de telefonia, abaixo:
“Ademais, o serviço de "call center", em toda a sua amplitude, caracteriza-se pela intermediação da comunicação entre os clientes e a empresa, e hoje, bastante disseminado, está presente não apenas em diversas áreas do mercado, como bancos, hospitais e empresas de transporte, mas também no próprio poder público, racionalizando o contato entre os cidadãos e os entes da administração.
Ora, o fato de uma empresa desenvolver atividade vinculada ao serviço telefônico não é o bastante para que sua finalidade precípua abarque tal serviço especializado, igualmente presente em empresas que desempenham atividades econômicas tão diversas e que não guardam nenhuma semelhança com os serviços prestados pelas concessionárias do ramo de telefonia, mas que dele se utilizam com o mesmo proveito, tais como bancos, hospitais, transportadoras, etc.
Destarte, o serviço de "call center", que não se confunde com a efetiva oferta de telecomunicação, somente pode ser entendido como atividade-meio da concessionária de telefonia, da mesma forma como na estrutura funcional de qualquer outra empresa que dele se utilize, à exceção da própria empresa especializada, afigurando-se, portanto, passível de terceirização.” (grifo à parte)
Assim, não é porque a empresa fornece serviço de telefonia, que o atendimento ao telefone caracteriza-se como atividade-fim, porquanto empresas de outros segmentos utilizam-se de call center terceirizados, sendo este essencial para a sua atividade, e nem por isso a contratação é considerada ilícita.
Neste contexto, nenhuma empresa poderia terceirizar o seu serviço de atendimento ao cliente, pois praticamente todo atendimento ao cliente ficaria caracterizado como atividade-fim.
Abaixo, um exemplo de jurisprudência atual nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. O Regional consignou, com amparo no contexto fático-probatório, insuscetível de reforma (Súmula 126/TST), não ter sido demonstrada a subordinação direta da reclamante ao banco reclamado e que as atividades por ela realizadas não se traduziam em serviços bancários, concluindo, ainda, pela licitude da terceirização de serviços entre os reclamados, por considerar que a venda de cartões de crédito, objeto do contrato de prestação de serviços, trata-se de atividade-meio das instituições financeiras. Nesse contexto, não há como reputar contrariada a Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.”[9]
Admitir que todos os outros seguimentos terceirizem o atendimento ao cliente, ainda que seja para suprir a sua atividade-fim, e somente considerar ilícita a terceirização do atendimento aos clientes (pelo telefone) das empresas de telefonia, pelo simples fato de ser uma empresa que mantém o funcionamento de uma rede de telefonia, seria, no mínimo, não-isonômico.
Assim, a terceirização somente poderia acontecer nos moldes da lei, sempre da atividade-meio e nunca da atividade-fim, conforme bem explicado por Alice Monteiro de Barros[10]:
“Entendo que terceirizar, descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim do usuário das mesmas, além dos limites previstos na Lei n. 6.019/74 e 7.102/83 merece repúdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as conseqüências anti-sociais dessa contratação, em face do aviltamento das relações laborais. É que os empregados perdem as possibilidades de acesso à carreira e salário da categoria. Essa situação se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições lado a lado, com empregados do quadro, registrados pela tomadora, que remete à prestadora de serviços o numerário para repassa-los aos obreiros. A situação traduz séria violação ao princípio constitucional da isonomia”.
Ao analisarmos o conceito de atividade-meio e atividade-fim, concluímos que a atividade-fim das empresas de telefonia não é o serviço de atendimento ao cliente – call center -, a menos que considerássemos o referido serviço como atividade-fim para empresa de qualquer outro ramo de atividade, como bem referiu o Ministro Ives Gandra[11]: “bancos, hospitais, transportadoras, etc.”.
Feitas as considerações sobre a licitude da terceirização do call center das empresas de telefonia sob o prisma de sê-la atividade-meio, assim autorizada pelo inciso III da Súmula 331 do TST, passamos, agora, a analisar uma outra situação que igualmente permite tal terceirização, qual seja: o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e art. 94, II, da Lei 9.472/97.
2.3 - A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. PERMISSÃO CONTIDA NO ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/95, ART. 94, II, DA LEI 9.472/97, EXCEÇÃO À REGRA DO INCISO III DA SÚMULA 331 DO TST
Ainda que superado o argumento de que a terceirização do call center das empresas de telefonia é ilícita por se tratar de atividade-fim, a referida terceirização, assim feita, encontra respaldo no art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e art. 94, II, da Lei 9.472/97:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados [grifo à parte].
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
(...)
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados [grifo à parte].
Tem-se, assim, que os dispositivos legais transcritos permitem à concessionária “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes” [grifo à parte]. Ou seja: terceirizar a atividade-fim.
Dessa forma, mesmo para aqueles (corrente majoritária) que defendem que o serviço de call center das empresas de telecomunicações é atividade-fim, a legislação federal, mesmo assim, autoriza essa conduta e não lhe dá a pecha de ilícita. Trata-se de uma opção política feita pelos representantes do povo.
Assim, analisando a legislação vigente, verifica-se que não há óbice para a terceirização da atividade dos serviços de call center, totalmente lícita, porquanto está amparada em lei ordinária.
Por meio do “ativismo judicial” cada vez mais recorrente no cenário jurídico nacional, a jurisprudência do TST (melhor analisada no item seguinte) tem desconsiderado a autorização legal antes referida.
2.4 - A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
No TST, como já adiantado, predomina[12] a posição de que a terceirização em foco é ilícita, e, portanto, forma vínculo de emprego entre o trabalhador e a tomadora de serviços.
No precedente que segue, a posição do TST está claramente explicitada:
"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1. O serviço de call center é atividade-fim, e não atividade-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.
2. Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade fim da concessionária de serviços de telefonia.
3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.
4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de - atividades inerentes - ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.
5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais. (...)
9. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.
10. A questão da ilicitude da terceirização dos serviços de call center no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços.
11. É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores de call center é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.
12. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center prestado pela reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados. Embargos conhecidos e providos." (E-RR-5941-89.2010.5.06.0000 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 12/12/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 19/12/2013)
O STF, contudo, reconheceu recentemente (06.06.14) a repercussão geral da matéria[13], na medida em que vislumbrou violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88[14] e à súmula vinculante n. 10[15] daquela Corte Suprema (não-aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/97 pelo TST).
Logo, apesar de predominante no TST a tese da ilegalidade da terceirização do serviço de call center das empresas de telecomunicações, o assunto poderá ter solução diversa pela voz abalizada do STF. E, diga-se de passagem, se isso ocorrer, não será a primeira vez que a Corte Suprema adotará posição diametralmente oposta àquela defendida pelo TST[16].