4.COMENTÁRIOS AO INFORMATIVO Nº 153/2013 DO TCU
Inicialmente cabe observar que o Informativo nº 153/2013 é recente e ainda não foi devidamente debatido pela doutrina jurídica. Contudo, serão feitos alguns comentários relativos a aplicação deste informativo.
Serão realizados alguns comentários sobre o supracitado informativo que possui como característica ser um precedente, sobre o significado de repactuação de preços, sobre as contribuições trazidas pelo Parecer nº 0446/2013 da Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco e sobre necessidade da pesquisa de preços para a motivação dos atos administrativos e sobre a configuração de ato de improbidade.
4.1Significado de Informativo do Tribunal de Contas da União
Apesar de ser uma análise simplificada, é necessário compreender o que significa o informativo do Tribunal de Contas da União.
O site do Tribunal de Contas da União[14] informa:
Informativo de Licitações e Contratos
Bem-vindo ao Informativo de Licitações e Contratos, elaborado pela Diretoria de Jurisprudência (Dijur) da Secretaria das Sessões do Tribunal de Contas da União. Publicado semanalmente, às terças-feiras, o periódico destaca selecionadas decisões das Câmaras e do Plenário do Tribunal, nas áreas de licitação e contratos, proferidas na semana anterior.
O Informativo apresenta, em enunciado direto e conciso, o entendimento das decisões escolhidas, seguido de um texto com informações do caso concreto para a melhor compreensão da tese apresentada.
A seleção das decisões leva em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Não se trata, porém, de repositório oficial de jurisprudência do TCU. (grifo nosso).
Desta forma, se infere que o informativo pode apresentar uma decisão inédita, uma discussão no colegiado ou uma reiteração de entendimento importante. Como a decisão trazida no supracitado Informativo é uma decisão inédita, pode ser considerado um precedente, mas talvez não se confirme como o entendimento majoritário do TCU.
4.2 Repactuação de Preços.
De acordo com o Informativo nº 153/2013 do TCU, para a prorrogação de contratos administrativos, de acordo com o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 não seria obrigatória a realização de pesquisa de preços.
O supracitado Informativo do TCU consigna o entendimento de que na prorrogação de contratos administrativos não seria necessário a pesquisa de preços para comprovação de vantajosidade quando os critérios de repactuações de preços esteja previsto no contrato e envolva especificamente: convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei quando se referir a folha de salários; índices setoriais oficiais, índice setorial oficial específico ou o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE nos casos de materiais e insumos; ou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP) nos casos de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância.
Inicialmente cabe observar que a repactuação foi instituída no âmbito federal, tomando em vista as contratações de serviços contínuos subordinados ao art. 57, inciso II da Lei nº 8.666/1993.
O Decreto Federal nº 2271/1997 previu que os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificado.[15]
A repactuação foi objeto de amplo tratamento por parte da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que informa:
Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.
Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou
II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.
(...)
Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação.
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
§ 2º Quando da solicitação da repactuação, esta somente será concedida mediante negociação entre as partes, considerando-se:
I - os preços praticados no mercado e em outros contratos da Administração;
II - as particularidades do contrato em vigência;
III - o novo acordo ou convenção coletiva das categorias profissionais;
IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada;
V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e
VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
Sendo assim, a repactuação assemelha-se ao reajuste, pois deve ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas a repactuação apresenta como característica principal a necessidade de uma comprovação relativamente as variações de custo efetivamente ocorridas, portanto não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular.
Isso significa que os preços deverão ser revistos, mas não por meio da aplicação pura e simples, de modo mecânico, de um índice de reajuste contratual. Deve ser verificada a efetiva variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
A figura da repactuação foi examinada no Tribunal de Contas da União, que informa[16]:
Faça constar do instrumento convocatório expressa previsão de realização de repactuação com base nas variações dos custos do serviço a ser contratado, observado o prazo mínimo de um ano, a contar da proposta ou do orçamento, conforme disposto no edital.
Acórdão 1374/2006 Plenário
Efetue diagnóstico analítico dos componentes do custo do contrato e pondere a real necessidade de reajustar cada um deles, quando realizar repactuações de valores por meio de termo de aditamento, abstendo-se de simplesmente aplicar os percentuais de reajuste aos itens unitários, de forma a restabelecer o equilíbrio entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração do serviço, conforme estabelecido nos arts. 40, inciso XI; e 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 5º do Decreto no 2.271/1997.
Verifique, caso pretenda repactuar os atuais contratos, se detém as planilhas de composição de preços dos contratados, requisitando tempestivamente as planilhas faltantes e fazendo a correspondente avaliação da legalidade dos itens de custo.
Acórdão 265/2010 Plenário
A diferença entre repactuação e reajuste é que este e automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço.
Acórdão 1105/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Atente para o entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g. Acórdãos 1.563/2004 e 55/2000, do Plenário etc.), no sentido de que somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza continua podem ser repactuados.
Não é permitida a repactuação que vise aumento de despesa, antes de decorrido um ano de vigência do contrato, pelo menos, observando-se ainda que:
• É necessária a existência de clausula no contrato admitindo a repactuação, que pode ser para aumentar ou para diminuir o valor do contrato;
• a repactuação não esta vinculada a qualquer índice; e
• para a repactuação de preços deve ser apresentada demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Acórdão 297/2005 Plenário
Antes de iniciar a análise, cabe verificar a definição de revisão (realinhamento), reajuste e repactuação dos preços, de acordo com a tese de Marcal Justen Filho, em Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11a edição, editora Dialética, 2005 (pags. 549/551):
(...)
c) repactuação de preços (contratações do art. 57, inc. II): “A chamada “repactuação” foi instituída no âmbito federal, tomando em vista especificamente as contratações de serviços contínuos subordinadas ao art. 57, inc. II. No início, o problema relacionou-se com a introdução do Plano Real. (...) A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular. Posteriormente, a figura da repactuação de preços generalizou-se para as contratações do art. 57, inc. II. E que, nesses casos, a efetiva variação de custos do particular pode ser inferior aquela retratada em índices gerais de preços. Veja-se que a finalidade da repactuação não e negar ao particular uma compensação automática, a cada doze meses, pelas elevações em seu custo, mas sim a de evitar que a adoção de índices genéricos produza distorções contrárias aos cofres públicos”.
Acórdão 3040/2008 Primeira Câmara (Relatório do Ministro Relator)
Portanto, a repactuação não é automática, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a efetiva variação dos custos do serviço.
A figura da repactuação foi examinada no Parecer AGU nº TJ-02, de 26 de fevereiro de 2009, que apresentou as conclusões abaixo transcritas:
“(...) tendo em conta que o tema da repactuação é complexo e gera divergências, entende-se conveniente adotar, na matéria, orientações de uniformização de entendimento da área consultiva da advocacia geral da união em nome da eficiência e segurança jurídica no assessoramento e orientação dos dirigentes do poder executivo federal, suas autarquias e fundações públicas.
Assim, por tudo o que se expos, pode-se concluir que:
A repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico financeiro do contrato;
No caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requere a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
No caso das repactuações subsequentes a primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da ultima repactuação;
Quanto aos efeitos financeiros da repactuação nos casos de convenção coletivas de trabalho, tem-se que estes devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração salarial da categoria profissional; e
Quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar” ( Justen Filho, 2012, p. 912)
Ressaltamos outra característica da repactuação apresentada no Parecer AGU nº TJ-02/2009 referente a preclusão do direito do contratado de repactuar. Para a AGU a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não for de forma tempestiva ocorrerá a preclusão do direito do contratado de repactuar.
Além disto, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão informa que nas repactuações a Administração Pública deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.
Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:
(...)
§ 2º A Administração deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.
Desta forma, é possível compreender que o Informativo nº 153/2013 do TCU apresenta situações de repactuação de preços. Isso significa que os preços deverão ser revistos, mas não por meio da aplicação pura e simples, de modo mecânico, de um índice de reajuste contratual. Deve ser verificada a efetiva variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Além disto, a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, e, se não for de forma tempestiva ocorrerá a preclusão do direito do contratado de repactuar
Além destes critérios, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão informa que nas repactuações a Administração Pública deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.
4.3Necessidade da Motivação dos Atos Administrativos
A necessidade de motivação de um ato administrativo é um tema debatido na doutrina. Há variados posicionamentos a respeito do assunto: aumentar a extensão de incidência da necessidade de motivação dos atos administrativos; obrigatoriedade de motivação apenas quando a lei impor; motivação ser sempre obrigatória; e necessidade de motivação depender da natureza do ato, exigindo ou não a lei.
Para Mello (2012, p. 404), não se confunde o motivo do ato administrativo com a “motivação” feita pela autoridade administrativa. Pois a motivação integra a “formalização” do ato, sendo um requisito formal. É na exposição dos motivos, que são enunciados as regras de direito habilitante, os fatos em que o agente se baseou para decidir e, a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado.
Questão importante é saber se a enunciação da motivação dos atos administrativos é obrigatória (ou quando o será). A doutrina pátria apresenta o entendimento que os atos administrativos, no geral devem ser fundamentados, como a seguir:
Mello (2012, P. 406)
Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à pratica do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são “donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesse de toda a coletividade, esta sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, “todo poder emana do povo (...)” (art. 1º, parágrafo único). Logo, parece obvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como “Estado Democrático de Direito” (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a “cidadania” (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato tem direito de saber por que foi praticado, isto é que fundamentos o justificam.
Acresce que se os próprios julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário devem ser fundamentados, sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF e do código de processo civil art. 458 II), e as decisões administrativas dos tribunais terão de ser motivadas (inciso X do citado art. 93), a fortiori deverão sê-lo os atos administrativo oriundos de quaisquer dos outros poderes.
Di Pietro (2012, p. 218):
Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado.
Justen Filho (2012. p. 392):
A validade formal de todo e qualquer ato administrativo de cunho decisório depende de uma motivação, porque nenhuma competência administrativa é atribuída para que o agente realize o intento que bem desejar ou decida como bem entender. Aplica-se extensivamente ao direito administrativo a disciplina do código de processo civil, no sentido de que os atos de mero expediente dispensam motivação, a qual se faz indispensável nos atos decisórios – ainda que possa fazer de modo sumário (art. 162 e 165).
Portanto, a doutrina pátria entende que a motivação dos atos administrativos é, em regra, necessária, pois constitui garantia de legalidade. Além disto, a motivação permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado.
A jurisprudência também informa a necessidade de fundamentação dos atos administrativos, como pode ser observado a seguir[17]:
A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na pratica de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explicita, clara e congruente, os motivos de dato e de direito em que esta fundamentado (art. 50 I e parágrafo 1º da lei 9784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. (MS n 9944/DF, primeira seção. Rel. Min. Teori albino Zavascki julg. 25.5.2005. DJ 13 jun 2005)
O ato administrativo, para que seja válido, deve observar, entre outros, o principio da impessoalidade, licitude e publicidade. Estes três pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivação dos atos administrativos, que é o conjunto das razoes fáticas ou jurídicas determinantes da expedição do ato (RMS n 11.336/PE, Quinta Turma. Rel Min. Jorge Scartezzini. Julg.7.11.2000. DJ, 19 fev. 2001)
A motivação do ato administrativo, na linha da melhor doutrina, que atenda aos requisitos da congruência, exatidão, suficiência e clareza, não o inquina de nulidade. (MS n 5626/DF Corte Especial. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julg 4.9.2002. DJ, 4 ago. 2003)
Com o escopo de sanar a discussão acerca do tema, é criada a Lei nº 9784/1999, (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) estabelecendo no inciso VII do Parágrafo único do artigo 2º que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.
Além disto, em seu artigo 50 estabelece as situações em que os atos deverão necessariamente ser motivados:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Para Justen Filho (2012, p. 393) a amplitude das situações indicadas artigo 50 Lei nº 9784/1999 abrange todas as hipóteses de atos dotados de cunho decisório.
Considerando que a motivação dos atos administrativos é, em regra, necessária, pois constitui garantia de legalidade; e que a motivação e fundamentação permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. E considerando que a própria Lei nº 8.666/1993 estabelece que os contratos devem ser prorrogados se tiverem preços e condições mais vantajosos para a Administração Pública. Entendemos que a prorrogação de contratos administrativos, deve ser fundamentada, sendo a pesquisa de preços um meio útil de comprovação e de fundamentação, sendo, portanto necessário para a prorrogação dos contratos administrativos.
4.4 Improbidade Administrativa
A importância da observância da realização de pesquisa de preços por parte da administração Pública deve ser permanente, pois eventuais irregularidades poderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nº 8.429/92, in verbis:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...).
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
(...)
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.
Portanto, entendemos que a necessidade de pesquisa de preços para comprovação da vantajosidade de prorrogação dos contratos administrativos se mantém, em vista de decisão do TCU ser um precedente, em vista da necessidade de fundamentação dos atos administrativos e em vista do disposto na Lei de Improbidade.