5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Inicialmente, foi percebido que muitos dos conceitos trazidos pela Lei de Licitação precisam ser mais bem esclarecidos para se estabelecer objetivamente o conceito de contrato administrativo de prestação de serviços e sua diferenciação de contrato de obras e de contratos de compras; o significado de Serviço Contínuo; o Conceito de Vantajosidade e a possibilidade de considerar outros aspectos além da vantagem econômica.
Também ressaltamos que o entendimento proferido no informativo nº 153/2013, para a prorrogação de contratos administrativos, de prestação de serviços de natureza contínua não seria obrigatória a realização de pesquisa de preços, pode ser considerado um precedente, mas talvez não se mantenha como o entendimento predominante do Tribunal de Contas da União.
Além disto, informamos que esta alteração não se aplicaria a todos os contratos, mas apenas quando as seguintes condições contratuais estejam presentes:
a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;
b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE.
c) Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da SLTI/MP.
Também é preciso destacar que as características peculiares das repactuações de preços. Isso significa que os preços deverão ser revistos, mas não por meio da aplicação pura e simples, de modo mecânico, de um índice de reajuste contratual. Deve ser verificada a efetiva variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Além destes critérios, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão informa que nas repactuações a Administração Pública deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.
Contudo, não obstante este precedente do TCU, a pesquisa de preços é um instrumento de comprovação da vantajosidade econômica, devendo ser mantido nos órgãos públicos, pois permite uma maior segurança e comprovação para o Administrador Público.
Também ressaltamos que mesmo considerando a vantajosidade em diversos aspectos além do econômico, a pesquisa de preços é necessária. Pois se for considerar exclusivamente o critério econômico a pesquisa de preços com o mercado permite uma fundamentação e comprovação efetiva do menor preço. Mas, mesmo que seja considerado outro critério, como o desenvolvimento nacional ou a preservação do meio ambiente, é necessário uma pesquisa de mercado para informar que não obstante não ser o menor preço, considerando, por exemplo, o critério da preservação do meio ambiente, poderá ser realizado a contratação. Também é necessário ressaltar que para alguns autores, como Justen Filho (2012), mesmo ao se realizar uma contratação privilegiando outros aspectos da vantajosidade, deverá ser considerado o aspecto econômico.
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[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29° edição. São Paulo: Malheiros, 2012. Página 627
[2] Podendo existir contratos verbais com a Administração Pública, de acordo com a ressalva estabelecida na Lei 8.666/93 Art. 60. Parágrafo único. “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento”.
[3] Definição de obrigação de fazer do autor Flavio Tartuce: “A obrigação de fazer (obligatio ad faciendum) pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor. Exemplos típicos ocorrem na prestação de serviço e no contrato de empreitada. Em inúmeras situações a obrigação de fazer confunde-se com a obrigação de dar, sendo certo que os seus conteúdos são completamente diferentes. Exemplifica-se com uma obrigação cuja prestação é um quadro (obra de arte). Se o quadro já estiver pronto, haverá obrigação de dar. Caso o quadro seja encomendado, devendo ainda ser pintado pelo devedor, a obrigação é de fazer.” TARTUCE Flavio. Manual de Direito Civil 2ª edição São Paulo Editora Método. 2012. Página 310.
[4] Definição de obrigação de fazer do autor Flavio Tartuce. “A obrigação positiva de dar pode ser conceituada como aquela em que o sujeito passivo compromete-se a entregar alguma coisa, certa ou incerta. nesse sentido, há na maioria das vezes uma intenção de transmissão da propriedade de uma coisa, móvel ou imóvel. assim, a obrigação de dar se faz presente, por exemplo, no contrato de compra e venda, em que o comprador tem a obrigação de pagar o preço e o vendedor de entregar a coisa”. TARTUCE Flavio. Manual de Direito Civil 2ª edição São Paulo Editora Método. 2012. Página 303.
[5] Para Justen Filho, a prorrogação contratual prevista no inciso II do artigo 57 trata-se, na verdade, de uma renovação contratual. Para o autor seria uma renovação contratual, pois a renovação implica a concordância de ambas as partes. Neste trabalho concordamos com Marçal que a prorrogação prevista no artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 precisa da concordância de ambas as partes contratadas. Mas utilizaremos o termo prorrogação, por ser o previsto na Lei e por ser o termo mais utilizado na doutrina e jurisprudência. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª. São Paulo: Editora Dialética. 2012. Página 834.
[6] Citado em JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª. São Paulo: Editora Dialética. 2012. Página 835.
[7] Citado em NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3º Edição. Editora Fórum. Belo Horizonte. 2013. Página: 793.
[8] Citado em NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3º Edição. Editora Forum. Belo Horizonte. 2013. Página: 774.
[9] Citado em Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 654.
[10] Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 654.
[11] INSTRUÇÃO NORMATIVA No 02, de 30 de abril de 2008. Site: http://www.comprasnet.gov.br/legislacao/in/in02_30042008.htm. Acesso dia 07/01/2014.
[12] Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 654.
[13] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Informativo de Licitações e Contratos nº 153. 2013. http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.tcu.gov.br%2FConsultas%2FJuris%2FDocs%2FINFOJURIS%2FINFO_TCU_LC_2013_153.doc&ei=psNKUqT4OZLc8wSphYH4CA&usg=AFQjCNF5WtvJd5KTHOQ-nJUomhMvvOojCg&bvm=bv.53371865,d.eWU Acesso dia: 01/10/2013.
[14] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Jurisprudência. Site: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/informativos/info_licitacoes. Acesso dia 06/01/2014.
[15] Decreto no 2.271/1997. Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
[16] Licitações e Contratos Administrativos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União. 4ª edição. Brasília TCU. Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal. 2010. Página 722.
[17] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8a edição. Belo Horizonte: Fórum 2012. Página 393.