4. O DEVIDO PROCESSO LEGAL EM FACE DAS LEIS N.ºs 9784/99, 9605/98 E 6830/80:
4.1. Da Aplicabilidade da Lei n.º 9784/99 e a Lei n.º 9605/98
Neste capítulo tentaremos demonstrar a importância de todo o exposto e defendido nesta Monografia quanto ao devido processo legal em face da Lei n.º 9784/99.
Inicialmente, é salutar fazermos considerações essenciais à correta aplicação da lei de processo administrativo federal.
A Lei n.º 9784/99 respeitou normas que disciplinam os processos administrativos específicos, perante os quais a lei será aplicada apenas subsidiariamente.
No que concerne à subsidiariedade colocada no art. 69. 125 da Lei n.º 9784/99, verificamos que havendo disposição específica (em processos administrativos específicos) vale esta, em razão do princípio da especialidade, ou seja, a lei em comento deve ser aplicada subsidiariamente quando norma específica não dispuser em contrário.
Tal aplicação (art. 69. da lei federal) vem reproduzir o exarado no art. 2º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). 126
Colacionadas as explicações feitas pelo Prof.º Caio Tácito acerca da Lei n.º 9784/99, trazidas por Luiz Augusto Paranhos Sampaio, in Processo Administrativo, 127 acreditamos que o posicionamento adotado objetivando a aplicabilidade da lei federal apresenta-se correto. 128
Todavia, diante de certa complexidade da aplicabilidade ora em foco, passaremos a analisar o devido processo legal, no âmbito administrativo, em face da Lei n.º 9.605/98 (que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente), verificando a aplicação, em caráter subsidiário, da Lei n.º 9784/99.
Para tanto, tem-se como supedâneo de estudo primeiramente o art. 70, § 4º da lei n.º 9605/98:
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
(...)
§ 4º. As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei.
De modo resumido, cumpre aqui sustentar a aplicação do art. 5º, incisos LIV e LV da Lei Maior quando da apuração das infrações administrativas, conforme manda a lei no seu art. 70, parágrafo quarto, para manifestar-se e defender-se a parte interessada acerca do ato administrativo proferido.
Vamos agora à análise do art. 71. da Lei 9605/98:
Art. 71. O processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos:
I- vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação;
II- trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação;
III- vinte dias para o infrator recorrer 129 da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação;
IV. cinco dias para o pagamento da multa, contados da data do recebimento da notificação. (grifos nossos)
Este artigo revela o rito a ser seguido a fim de que seja imposta sanção administrativa de maneira a não violar a Constituição Federal nos moldes referidos no art. 70. da Lei n.º 9605/98.
Para superar-se o requisito legal elencado no art. 71, inciso I, o prazo 130 inicial para oferecer defesa ou impugnação contará da data da ciência (do interessado) da autuação.
Mas a Lei n.º 9605/98 silenciou 131 no concernente ao procedimento que deve o administrador seguir para implementar o comando legal.
Portanto, deverá o agente administrativo ater-se aos termos (requisitos) elencados nos artigos 26, 27 e 28 da Lei n.º 9784/99 132 quanto à comunicação dos atos, conforme já abordamos no estudo do princípio da ampla defesa quanto ao direito à informação geral.
Os requisitos elencados no § 1º, do art. 26, da Lei n.º 9784/99, são o mínimo necessário para não se obstar o direito de defesa do cidadão, comunicando-o de tudo aquilo quanto for necessário para tanto.
O administrador público deve correlacionar o maior número possível de informações à defesa de modo claro e preciso.
Em face dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da motivação, a defesa do autuado deverá estar em consonância com os artigos 2º, parágrafo único, inciso X e 38 da Lei n.º 9784/99. 133
Observando-se tais desideratos, poderá ser realizado um processo administrativo dotado de maior segurança jurídica aos cidadãos. Evitam-se arbitrariedades dos agentes públicos, resguardando-se os preceitos constitucionais estampados no art. 5º, incisos LIV e LV da Lei Maior a fim de uma correta aplicação da lei ao caso concreto.
Diminuindo-se a quantidade de atos ilegais, menores são as possibilidades de ações judiciais, desafogando-se o Poder Judiciário e reduzindo-se a lesão financeira dos cofres públicos com o pagamento de eventuais ônus processuais a título de sucumbência.
Diante disso, tanto a Administração, quanto a parte interessada, poderão desfrutar das vantagens de um devido processo administrativo.
4.2. O Devido Processo Administrativo na Lei n.º 6830/80
Para instruir o presente apontamento, utilizamos como base de conhecimento as lições do Juiz Federal Zuudi Sakakihara in Execução Fiscal – Doutrina e Jurisprudência 134 e entendimento jurisprudencial adiante reproduzido.
O autor comenta o artigo 41, caput da Lei n.º 6830/80 no concernente ao processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública.
Analisaremos primeiramente a imperiosa presença do devido processo legal no âmbito do processo administrativo instaurado, observando-se o art. 41, caput da referida lei.
O artigo está assim disposto: "Art. 41. O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público." (grifos nossos)
Ao contrário dos demais títulos executivos extrajudiciais presentes no art. 585. do Código de Processo Civil, a certidão da dívida ativa é decorrente de crédito constituído unilateralmente pela Fazenda Pública, o que é feito, reiteradas vezes, contra a vontade do devedor.
Por esta razão, é de extrema importância o processo administrativo em que se funda a dívida ativa, porquanto neste momento o devedor terá como impugnar a constituição do crédito da Fazenda Pública, corroborado pelo devido processo administrativo (artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição), sob pena de nulidade do crédito tributário da Fazenda Pública inscrito em dívida ativa.
Ademais, o caput do artigo 41, supra aduzido, dita como imperioso o fornecimento de cópias ou certidões referentes ao processo administrativo, reforçando-se o contido no art. 5º, XXXIV da Constituição Federal, e ainda no art. 3º, II da Lei n.º 9784/99.
Vale, pois, colacionar o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO IBAMA. VÍCIOS CONTIDOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AS FORMALIDADES LEGAIS.
1. Se é certo que a certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, não prescinde ele de regular processo administrativo em que tenham sido observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
2. Havendo irregularidades no auto de infração e no processo administrativo instaurado, nula a certidão de dívida ativa dele decorrente.
3. Apelação e remessa improvidas.
A defesa, garantia constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo, compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição de testemunhas e o devido processo legal. Processo administrativo sem oportunidade de ampla defesa, ou com defesa cerceada, é nulo.
Não se pode, pois, chamar de processo administrativo, um simples auto de infração, viciado em seu preenchimento (...) acompanhado de um aviso de que o autuado não pode mais se defender na esfera administrativa.
O auto de infração instaura a instância e mesmo que o contribuinte concorde ou não defenda, deve obrigatoriamente haver julgamento. Se o contribuinte não se defende, deverá assim mesmo haver julgamento, embora à sua revelia, podendo a decisão ser favorável ao contribuinte ou reconhecida a nulidade, de ofício.
A dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, presunção que não é absoluta e, quando a Administração erra de fato ou de direito ou infringe a legalidade, ao invés de guardiã desta, estará deixando de cumprir sua função.
O embargante alega que não recebeu notificação alguma, portanto, contra o mesmo não se instaurou processo administrativo, enquanto o embargado limita-se a dizer: "mesmo que o Auto de Infração tenha sido recebido por um subordinado ou conhecido, do autuado, o ilícito foi efetuado no interesse deste", porque, "o agente autuante não é vidente para adivinhar seus dados."
O devido processo legal repugna tal simploriedade.
Como bem disse o parquet, "mesmo diante da ausência de prova da formalização do crédito tributário, requereu o embargado, o julgamento antecipado da lide, perdendo a oportunidade de provar a regularidade desse crédito".
Sem a comprovação da existência de um crédito regularmente constituído, a certidão de dívida ativa, que embasou a execução embargada, está despida dos requisitos de certeza e liquidez, despida de força executiva.
(AC n.º 94.01.16132-1/MG, TRF 1ª Região, 3ª Turma, DJ de 29/11/1996, p. 91774, Relator Juiz Osmar Tognolo). (grifamos)
Assim, verificamos a importância do devido processo administrativo a fim de se evitar a supressão do direito de defesa do interessado e, por outro lado, para que não se prejudique a Administração Pública, pois a nulidade do processo administrativo acarretará a nulidade da inscrição da dívida, contaminando a certidão da dívida e a conseqüente execução fiscal de vício insanável.
Mais uma vez, portanto, é de se aplicar, ainda que subsidiariamente, a Lei n.º 9784/99, com mandamentos fundamentais a obter-se o mínimo necessário para a realização do devido processo legal nos processos administrativos federais.
Conclusões
A importância do processo administrativo é notadamente lograr meios mais efetivos de controle por parte dos administrados de atos expedidos pela Administração Pública, já que lhes oferece mecanismos legais para exigir decisões calcadas nos princípios constitucionalmente previstos à Administração e naqueles próprios do regime administrativo.
É tentativa de obstar a edição de atos administrativos eivados de ilegalidade em prol da tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos dos cidadãos.
Desse modo, o processo administrativo é meio apto a controlar o modus operandi formador da decisão da Administração, tornando mais segura e isonômica a relação processual a fim de obter-se decisão que seja, efetivamente, legítima, isto é, com a correta aplicação da lei e dos princípios constitucionais aos fatos argüidos e provados na relação processual.
O due process of law era espécie de garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa. Nessa época, possuía acepção meramente formal, isto é, era cumprida a cláusula quando cumprido o due procedural of law – o procedimento.
Atualmente, porém, o devido processo legal é destinado à coletividade como meio de defesa dos cidadãos e em sentido dúplice: processual e material. Assegura-se a submissão a prévios e conhecidos ritos processuais e a observação a limitações substanciais.
Genericamente, podemos afirmar que quando restringida a liberdade ou bens do administrado, deve ser observado o devido processo.
A expressão "processo" presta-se à acepção de que, em regra, o administrado não pode ser restringido em sua liberdade ou bens sem direito a um prévio devido processo. Dizemos "em regra", pois haverá casos de imposição de medida de polícia de caráter urgente em que seu deferimento será a posteriori, como a seguir fundamentaremos.
Porém, se o administrado ficar inerte, não utilizar seu direito ao devido processo, ou, ainda, quando sua impugnação não for suficientemente eficaz a refletir os fatos que lhe são atribuídos, o ato administrativo de imputação do ilícito poderá converter-se em ato de imposição da sanção cabível, em razão das presunções de legitimidade do ato e veracidade de tais fatos.
O termo "devido" tem o significado de dever do Estado assegurar ao cidadão que seus direitos e interesses sejam respeitados quando houver determinado processo administrativo, no qual se apresente conflito de interesses.
O real alcance do adjetivo "legal", decorrente do art. 5º, inciso II da Constituição Federal e insistido na Lei n.º 9784/99 em seu art. 2º, parágrafo único, inciso I, é vincular a atividade processual administrativa à atuação conforme a lei e o Direito. Não há legítima supressão da liberdade ou bens pelo simples fato de estar previsto em lei
Aduzimos ainda que mero ato da Administração não é meio apto à restrição de direitos do administrado. Tais atos somente serão legítimos quando estiverem dando fiel execução à lei.
Por último, vale frisar que o art. 5º, inciso LIV da Carta Magna tem eficácia plena e incondicionada. Sendo assim, se o cidadão for restringido em sua liberdade ou bens, será suficiente o particular externar requerimento fundamentado que a Administração deverá mandar instaurar o processo adequado, independentemente da pré-existência legal deste, podendo, então, quando possível, ser aplicadas extensiva e analogicamente leis processuais em vigor.
No concernente ao alcance do devido processo legal, devem ser analisados os termos liberdade e bens de modo amplo, para assegurar o maior número possível de direitos a eles vinculados.
Quanto aos limites de atuação do devido processo legal, concluímos que no momento da imposição da anunciada e correspondente sanção administrativa não seria possível dar-se deferimento do devido processo após sua consumação. Já para as medidas de polícia de caráter urgente, em certos casos, seria possível seu deferimento posteriormente à sua imposição.
Por tal razão, a motivação (como requisito do administrado poder angariar meios de apresentar defesa diante de uma pretensão resistida) poderá ocorrer posteriormente à execução da medida de polícia, pois estaríamos diante de caso de dispensa de prévio contraditório e ampla defesa. Diante do devido processo, com lide e litigantes, é imprescindível a motivação detalhada.
Evidenciamos que tanto para a medida de polícia, quanto para a aplicação da sanção, deveremos observar o devido processo legal, mas para as medidas de polícia urgentes, ligadas ou não a um ilícito, em razão de sua cautelaridade, podem dispensar prévio contraditório e ampla defesa para sua aplicação.
Se constatada a ilegitimidade da coação, caberá ação de indenização contra a Administração, com fulcro no art. 37, § 6º da Constituição Federal.
Há total autonomia entre os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação, mas seus fins de existência somente serão relevantes se considerados como interligados entre si a fim de ensejar o fiel cumprimento a um devido processo administrativo. Há integração total, assim, entre os incisos LIV e LV da Lei Maior.
Registramos que a própria Lei n.º 9784/99 regula em seu art. 2º a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, regulando-se infraconstitucionalmente o cumprimento do art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de modo direto e indiretamente o art. 5º inciso, LIV, porquanto se violados o contraditório e a ampla defesa, restará liquidado o devido processo.
O direito de defesa exige a bilateralidade do processo, isto é, em regra, quando determinado fato ou direito é alegado por um pólo da relação processual, o outro também deve ser ouvido e lhe oportunizado direito de resposta às argüições perscrutadas.
O contraditório é a exteriorização do princípio da ampla defesa, não obstante sejam eles inconfundíveis, pois aquele se efetiva em momento anterior ao exercício deste. Somente após a ciência do litigante acerca das razões de fato e de direito imputadas-lhe, poderá exercer a ampla defesa.
Entende-se o princípio do contraditório como a vontade da parte litigante expressar o próprio ponto de vista ou argumentos em face das alegações de fato e de direito apresentadas durante a relação processual. É elemento caracterizador da processualidade, ensejando ciência à parte de todos os aspectos qualitativos e quantitativos a serem sopesados pelo órgão com aptidão decisória.
Suas finalidades são: equilibrar as forças presentes na relação processual para não gerar ilegalidades e assegurar ao cidadão a chance de influenciar na atividade da Administração, devendo esta auxiliar isonomicamente as partes do processo, democratizando-o.
Se o contraditório está firmado como princípio previsto na Constituição Federal, devemos ter em mente que haverá um juízo de valor pelo órgão decisório frente às alegações provadas no processo, integrando-se também ao devido processo o princípio da motivação. O contraditório e a ampla defesa necessitam, para se concretizar, da motivação dos atos administrativos – quando a Administração decide no processo.
Assim, deve ser exigida a participação ativa da Administração quando esta age como parte no processo administrativo, atuando o órgão apto a decidir de modo imparcial.
O princípio da ampla defesa é prerrogativa constitucional prevista aos cidadãos e à própria Administração quando parte de determinada relação processual que incida sobre liberdade ou bens dos interessados, garantindo-se à coletividade a obediência ao iter legalmente previsto à prática do ato administrativo final no processo.
Destacamos o caráter prévio da defesa - como um dos desdobramentos da ampla defesa - em dois sentidos. Primeiro, trata-se do direito de efetivar-se a defesa anteriormente ao ato decisório. Segundo, deve estar estabelecido de modo prévio o procedimento a ser seguido (se previsto em lei específica, ou, seguindo os ditames da Lei n.º 9784/99, quando cabível em função de sua aplicabilidade subsidiária prevista no art. 69) e as sanções que poderão ser aplicadas.
O princípio da motivação é essencial e obrigatório diante de um devido processo administrativo, não exigindo, geralmente, formas específicas para sua repercussão.
Consiste na obrigatoriedade de que sejam explicitados os fundamentos fáticos e normativos da decisão. Avalia-se com a motivação se há procedência jurídica e racional na relação empírica (fática) que desencadeou o processo administrativo e o conseqüente ato decisório, frente àquilo que foi devidamente alegado e provado na relação processual. Assim, o cidadão poderá refutar ou concordar com as alegações e argumentos do administrador público repercutidos no ato decisório.
Se não há motivação do ato, ou esta for inexata, o administrado não pode se defender no processo administrativo, há aqui ilegalidade. Fulminar-se-iam os princípios da moralidade, da legalidade, da razoabilidade e do devido processo legal. Por tal motivo, se houver ausência de motivação prévia ou contemporânea à emissão do ato, este poderá ser invalidado – ressalvados os casos de medida de polícia de caráter urgente.
O art. 50. da Lei n.º 9784/99 arrola hipóteses de motivação obrigatória, mas não repercute o dever da motivação a determinados atos ampliativos de direito que necessitam de motivação detalhada. Não obstante, como o rol deste artigo é meramente exemplificativo, entendemos que não há inconstitucionalidade.
A finalidade do princípio ora em lume é ensejar o direito de defesa do cidadão diante do devido processo administrativo ou judicial, se desejá-lo. Desse modo, controlam-se os atos da Administração perante possível demanda judicial, salientando-se que ato administrativo não possui força de coisa julgada.
Ausente a motivação, até mesmo o direito de ação seria prejudicado. Partindo-se do pressuposto de que é vedado ao Poder Judiciário o ataque do mérito do ato administrativo, com a exceção de ocorrer abuso ou desvio de poder pelo agente que edita do ato, se este não for devidamente fundamentado em suas razões tanto de fato como de direito, a tutela jurisdicional ficará inerte (em termos).
Dizemos "em termos", porquanto o magistrado poderá, se possível, declarar o ato nulo e determinar que a Administração Pública profira outra decisão em razão da afronta ao princípio da legalidade, mas agora de forma motivada para o administrado prejudicado em seu direito ou interesse exerça o contraditório e a ampla defesa, reforçando-se o direito ao devido processo legal.
Dentro do aspecto concernente ao princípio da motivação, avaliamos seus limites de atuação nos atos vinculados e "discricionários" (atos em que a Administração manifesta competência discricionária) e, sobretudo, quanto aos atos restritivos e ampliativos de direito.
Somente dessa maneira aqueles que pugnam pela eficiência e produção do processo administrativo poderão angariar mecanismos de defesa reais para tanto.
Quanto aos atos "discricionários", se não motivados, regra geral, serão nulos. Haverá casos em que não precisarão ser motivados para serem tidos como válidos e legais, como nos atos ampliativos de direito que beneficiem apenas um administrado, sendo obrigatórios se diante de presumido ou concreto conflito de interesses.
Mesmo quanto aos atos vinculados, existirão hipóteses em que não bastará a simples menção do fato e da norma a ele aplicável para estar presente a motivação, porque dependerá de certa apreciação e cotejamento dos fatos e regras jurídicas em causa, ocorrendo daí a motivação exauriente.
Os atos vinculados e "discricionários" são passíveis de controle pelo Poder Judiciário. O direito de ação constitucionalmente previsto não pode ser obstado pela ausência de motivação quando esta é imperiosa, além, é claro, de sua importância no processo administrativo.
Quanto ao exame do devido processo em face das leis n.ºs 9784/99, 9605/98 e 6830/80, os desideratos ali considerados auxiliam para constatar-se que a Administração Pública deve nortear seus atos em princípios consagradores da aplicabilidade do devido processo administrativo para o resguardo da ordem jurídica vigente, da segurança jurídica dos interessados integrantes de determinada relação jurídica processual e da própria coletividade em face do interesse público primário.
Daí a importância da Lei n.º 9784/99, já que veio corroborar, nos processos administrativos federais em que sua aplicabilidade subsidiária torna-se obrigatória, os princípios e procedimentos atinentes e imprescindíveis ao desencadeamento de um devido processo.
Todavia, ainda é fundamental que o Poder Judiciário redobre seus cuidados ao examinar processos administrativos para não se permitir continuidade às violações ao Estado Democrático de Direito, seja qual for o pretexto, reverenciando sempre, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade pela Administração-juiz, os preceitos do art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal de 1988.