Introdução
O artigo tem o condão de comentar os valiosos incisos I a VI do art. 7º do Estatuto da Advocacia da OAB e tecer os pormenores de forma clara, didática e objetiva, ou seja, discutir cada inciso a luz de casos práticos do dia-a-dia dos advogados, assim como trazer à baila algumas jurisprudências dos Tribunais de Ética dos diversos Conselhos Seccionais da OAB no Brasil, como também jurisprudências do STJ.
Se faz mister, antes de discorrer sobre os incisos, tecer um breve comentário sobre os direitos dos advogados. Nesse diapasão é necessário que o advogado e toda a sociedade observem de forma cristalina que os direitos e as prerrogativas dos advogados não são regalias, nem privilégios e que quando violados não lesam tão somente o advogado, mas sim o cliente, o advogado e toda a sociedade, posto que no exercício da profissão o advogado defende diretamente os interesses e direitos dos seus clientes e indiretamente toda a sociedade. Dito isto, é importante que se crie a cultura de respeito as prerrogativas e direitos dos advogados por toda a sociedade, principalmente os integrantes dos poderes judiciário, executivo e legislativo.
DOS DIREITOS E PRERROGATIVAS DOS ADVOGADOS
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
Este inciso denota de forma clara que o advogado tem o direito líquido e certo de exercer o seu ofício por todo o Brasil, em outros ditames, o advogado tem o direito de advogar em todas as 27 capitais do Brasil, ficando a livre escolha do advogado exercer ou não esse direito. Atenção, vale acrescentar que o advogado não pode ser barrado, ser impedido de ingressar ou exercer o seu ofício em qualquer juízo do território nacional, caso isso ocorra o advogado poderá de pronto impetrar um Mandado de Segurança nos moldes do artigo 5, inciso LXIX da Magna Carta Brasileira e da lei 12.016/2009. Note bem que no inciso em tela se coloca a expressão: “com liberdade”, isso denota uma das mais importantes vertentes da advocacia, a liberdade para atuar, ou seja, o advogado tem o direito de atuar da melhor forma que lhe convier e aos seus clientes desde que não cometa nenhum ilícito.
Nessa banda o professor Marco Antonio Araujo Junior, leciona:
“O elenco de incisos trazidos pelo art. 7.º representa, mais do que simples direitos assegurados por lei ao advogado, prerrogativa profissional, que é o direito-dever assegurado ao advogado, no exercício da atividade profissional. Portanto, o descumprimento de qualquer um dos direitos-prerrogativas do advogado pode até, dependendo do caso, representar crime de abuso de autoridade/abuso de poder, previsto na lei 4.898/1965 (...)”.
Tamanha é a relevância dos direitos e prerrogativas dos advogados que a sua violação pode caracterizar o crime de abuso de poder, abuso de autoridade, que ocorre a título de exemplo quando o advogado não tem acesso aos autos do inquérito policial por um impedimento do delegado ou ainda quando o advogado é impedido injustificadamente de ter acesso aos autos de um processo administrativo de seu cliente por algum servidor público da repartição, essas violações a depender do caso concreto podem causar à prisão do cliente ou no outro caso até a demissão do cliente, logo configurando o abuso de autoridade. Note que se o advogado não tiver acesso aos autos do processo criminal, cível ou administrativo, este não terá como realizar a defesa do seu cliente, impossibilita à defesa fica cristalino a lesão grave ao direito de defesa reservado a todos segundo o ordenamento jurídico brasileiro.
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;
Nessa linha de pensamento, Paulo Lobo apud Marco Antonio leciona: “a inviolabilidade envolve a imunidade profissional (por manifestação e palavras), a proteção ao sigilo profissional e a proteção dos meios de trabalho” (Marco Antonio, 2013, p. 42).
De acordo as palavras do ilustre professor, a imunidade profissional não se resume ao direito/ liberdade de manter inacessível, imune as palavras, as manifestações, os gestos dos advogados no exercício da profissão, como também a imunidade no que tange aos seus meios de trabalho, entende-se “meios de trabalho” da forma mais ampla possível, ou seja, tudo o que o advogado utilizar como meio de trabalho, a título de exemplo, são meios de trabalho do advogado: a sua casa, o seu escritório, o seu computador, o seu carro, o seu HD externo, seu Tablet, celular e demais meios eletrônicos, meios telemáticos, em resumo, o conceito de meio de trabalho continua em expansão acompanhando os avanços tecnológicos. Atenção, deve ser inviolável todos os atos, manifestações, gestos, palavras do advogado, assim como todos os meios de trabalho dele, salvo se houver determinação judicial, (nas hipóteses de houver investigação criminal ou instrução processual penal), para a realização de uma busca e apreensão no seu escritório, casa, etc.
O jurista Alberto Zacharias Toron, sobre esta temática, leciona:
“Ora, buscar e apreender provas no escritório do advogado porque é mais fácil fere de morte uma garantia essencial à própria democracia. Sim, na medida em que se identifica na figura do advogado um elemento essencial à justiça, tornando-se impensável o seu exercício sem garantias mínimas de ação. Convém advertir que é o advogado que, muitas vezes, vai atuar como um verdadeiro contrapoder em relação a atos de desmandos das próprias autoridades estatais e, não muito infrequetemente, da própria polícia. (Toron, Alberto Zacharias. Prerrogativas profissionais do advogado. São Paulo: Atlas, 2010, p. 99)
A grande questão são os abusos cometidos por alguns policiais e outros servidores públicos no que tange a estas imunidades, em exemplo: atualmente se chegou ao ponto de: havendo discordância entre o advogado e um delegado, discussão entre um advogado e o servidor público, discussão entre o advogado e um magistrado, o advogado no exercício da profissão, se considerar de plano o cometimento do delito de desacato à autoridade pública pelo advogado, isso ocorre por um problema cultural, boa parte dos servidores não respeitam o Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, violam sem precedentes os direitos e prerrogativas dos advogados, assim deve-se cada vez mais ressaltar o caráter das prerrogativas e direitos dos advogados não somente como direitos dos advogados mas principalmente como direitos dos clientes. Neste diapasão, as prerrogativas e direitos dos advogados são de essencial importância para a militância do advogado no cotidiano, para que o advogado possa defender os direitos e interesses dos seus clientes.
Em outra perspectiva, note que no inciso em questão, o legislador volta a falar em liberdade, de forma implícita, agora descrevendo a importância da liberdade de defesa e do sigilo profissional do advogado. Cabe mencionar que tanto a ampla liberdade de defesa e o sigilo profissional são direitos/prerrogativas essenciais ao exercício da advocacia. Noutros dizeres o advogado invariavelmente vai usar do direito da liberdade de defesa, da liberdade para inovar, da liberdade para construção de teses de defesa para as causas de seus clientes, em resumo, o advogado no patrocínio de uma causa deve usar todos os métodos e meios de defesa que o direito lhe permite utilizar para dar a melhor assistência jurídica possível ao seu cliente, independentemente do sucesso da causa, isto configura um direito/dever do advogado, desde que não viole o Estatuto da advocacia e o ordenamento jurídico, por exemplo: o advogado patrocinando uma causa que na verdade se trata de aventura jurídica. No que toca ao direito/dever ao sigilo profissional, cabe relatar a relação de confiança, lealdade entre o cliente e seu advogado, ou seja, o advogado tem o dever de guardar o sigilo sobre tudo o que o cliente relatar em suas conversas seja por meios físicos, telemáticos, digitais, salvo utilização em defesa própria.
Cabe salientar a posição do STF sobre essa temática, aduz:
“Para fins de proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, §4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (Nelson Hungria). Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandato judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada sobre a garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material (...) (HC n. 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12/04/2005, 2º turma, DJ de 02/06/2006)
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
É notório na Magna Carta brasileira que todo cidadão preso tem o direito/garantia a ser assistido por um advogado, seu advogado de confiança ou um defensor público ou por um advogado dativo, assim como está elencado no diploma 5º, LXIII da Magna Carta, in verbis: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Atenção, o que está capitulado no diploma acima em verdade configura uma garantia ao cidadão preso, ou seja, é um ônus do Estado garantir à assistência jurídica por um advogado e assistência familiar.
Cabe salientar a denominada incomunicabilidade dos presos em estabelecimentos civis ou militares, o que se entende por preso incomunicável? Existe incomunicabilidade do preso/cliente para com o seu advogado?
Nessa linha de raciocínio, uma importante decisão do STJ, aduz:
“STJ garante visita de advogados a presos submetidos ao regime disciplinar diferenciado
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou os efeitos da Resolução 49 da Secretaria da Administração Penitenciária (SAP) de São Paulo, que disciplinou o direito dos advogados de visita aos presos submetidos ao regime disciplinar diferenciado. Por unanimidade, a Turma manteve apenas o dispositivo que dispõe sobre a possibilidade de a administração disciplinar a visita do advogado por razões excepcionais, de forma motivada, individualizada e circunstancial. A resolução da SAP determinou que o detento poderia ser entrevistado por seu advogado apenas com prévio agendamento, mediante requerimento fundamentado dirigido à direção do presídio, podendo ser atendido no prazo de até 10 dias, observando-se a conveniência da direção, especialmente quanto à segurança da unidade, do advogado, dos funcionários e dos presos. A seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) interpôs mandado de segurança alegando que tal ato cria uma nova forma de incomunicabilidade absoluta do preso. Negada a segurança, a OAB recorreu ao STJ sustentando que a exigência do agendamento viola os princípios constitucionais da ampla defesa e da assistência de advogado ao preso e fere as normas que regem a atividade advocatícia e o regime prisional. O relator da matéria no STJ, ministro Herman Benjamin, reconheceu que a Resolução 49 contraria frontalmente o direito líquido e certo dos advogados e de seus clientes. Para ele, a exigência de agendamento das visitas fere o direito do advogado de comunicar-se com o cliente recolhido a estabelecimento civil, ainda que incomunicável, conforme preceitua o artigo 7º da Lei n. 8.906/1994, norma hierarquicamente superior ao referido ato administrativo. O relator ressaltou, ainda, que o direito à entrevista pessoal e reservada com o advogado é uma prerrogativa que independe do fato de o preso estar submetido ao regime disciplinar diferenciado, nos termos da igualdade de tratamento garantido pela Lei de Execuções Penais. Acompanhando o voto do relator, a Turma concluiu que, ao contrário do estabelecido pela SAP, a regra geral é que o advogado sempre pode comunicar-se com seu cliente, mas, excepcionalmente e de forma motivada e individualizada, a visita pode ser limitada por questão de segurança, como, por exemplo, nos casos de rebelião ou ameaça de motim.
(site do STJ, visitado em 28/05/2014, https://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91980)
Primeiramente, deve-se responder aos questionamentos acima transcritos, ora é notório que o preso incomunicável é uma ideia ultrapassada, atualmente não se vislumbra tal possibilidade e cabe observar mesmo que o preso esteja cumprindo pena no Regime Disciplinar Diferenciado, vulgo RDD, ele não é considerado incomunicável. A incomunicabilidade dos presos não é atinente aos advogados, de outra forma, não existe incomunicabilidade dos presos/clientes para com seus advogados, sob pena de violação de todo o ordenamento jurídico, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros.
Segundo fixa a resolução nº 49 da SAP, o advogado só poderá ter acesso e conversar com o seu cliente que está preso nos horários previamente marcados pela Secretaria de Administração Penitenciária, ou seja, se por acaso o advogado necessitar esclarecer fatos com o seu cliente para interpor recurso com o prazo fatal amanhã, o advogado não teria acesso ao cliente posto que a SAP tem até 10 dias para responder o requerimento administrativo do advogado. Isso configura afronta aos direitos e prerrogativas do advogado, viola o direito de defesa do réu e por fim configurou-se o crime de abuso de autoridade da lei nº 4898/1965.
Nesta perspectiva, vale acrescentar os ensinamentos do jurista Paulo Lobo, aduz:
“O maltrato sofrido pelo advogado, em sua independência ou dignidade profissionais, não apenas lhe diz respeito individualmente, mas a toda a classe. Contra ele deve reagir imediata e adequadamente, fazendo constar no processo ou fora dele o que for necessário, levantando provas, para comunicar o fato à Ordem e promover as representações devidas”. (Lobo, Paulo Luiz Neto. Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Brasília Jurídica, 1994, p. 41.)
Noutros dizeres é muito importante a comunicação e a colheita de provas dos abusos cometidos contra as prerrogativas/ direitos dos advogados, pelo próprio advogado lesado ou pelos demais colegas para que ocorra o devido desagravo público, para que ocorra a devida representação, para que ocorra a devida ação indenizatória se for o caso contra a autoridade infratora. É importante frisar novamente, que ao lesar uma prerrogativa do advogado, a autoridade infratora de fato está lesionando o direito do cidadão de se defender, de instaurar um processo, lesa inclusive o direito ao acesso à justiça, então aqui se percebe a importância do respeito as prerrogativas e direitos dos advogados.
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;
A prisão em flagrante do advogado, quando no exercício da profissão, deve ocorrer somente a título excepcional, noutras palavras, somente quando o advogado cometer crimes inafiançáveis. Nos demais, casos vale a pena observar que haverá somente a comunicação expressa ao Conselho Seccional da OAB, ao qual o advogado é registrado. Importante é mencionar o porquê deste inciso, já é de conhecimento de todos que os advogados sofrem diariamente com violações de suas prerrogativas e esta é justamente para garantir o exercício da profissão, para o que o advogado exerça sua profissão sem o receio de ser preso a qualquer instante por um cometimento de um possível crime segundo a autoridade. A título de exemplo: quando um advogado vai atender um cliente que está detido, preso ou apreendido em uma instituição civil ou militar e o delegado proíbe o acesso do advogado até o seu cliente e quando o advogado tenta conversar com o cliente, mesmo que sem procuração, o delgado o prende por desacato, ora será que essa conduta do advogado configura algum crime ou alguma contravenção penal ?, lógico que não é apenas o exercício legal da advocacia por parte deste advogado, nesse exemplo cabe perfeitamente a aplicação de um desagravo público, representação do delegado a Corregedoria da entidade e até a configuração do crime de abuso de autoridade como já mencionado.
Sob outro prisma, cabe ressaltar que caso a OAB assim que comunicada da prisão em flagrante do advogado por motivo do exercício da advocacia não enviar um representante para acompanhar a lavratura do auto de prisão em flagrante, à prisão vai ser considera lícita mesmo que não esteja presente o representante da OAB, tudo isso segundo a ADIN 1.127-8, posição questionável, posto que pode ser demonstrada no futuro que a prisão foi ilegal desde o início, trazendo assim grave lesão ao patrono.
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)
Cabe salientar que o advogado tem o direito de ser preso provisoriamente, ou seja, antes do transitada em julgada a decisão criminal em sala de Estado Maior. Neste diapasão, vale a pena a reflexão: “o que se entende por sala de Estado Maior? Por que o advogado possui tal prerrogativa? Para responder tais questionamento basta uma leitura do voto do
Min. Carlos Ayres Brito, leciona:
“Habeas corpus. Prisão Cautelar. Profissional da advocacia. Inciso V do art. 7º da Lei 8.906/1994. Sala de Estado-Maior. Prisão especial. Diferenças. Ilegalidade da custódia do paciente em cela especial. Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295. do Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro. A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiro) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destinado de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública. (HC nº 91.089, Rel. Min. Carlos Ayres Brito, julgado em 04/09/2007)
Visto isso, é cristalino o porquê da sala de Estado-Maior, proteção a incolumidade física do advogado, ou seja, o advogado preso em cela comum ficaria muito vulnerável, vale a pena salientar que o ofício do advogado, principalmente na seara criminal, traz uma série de inimizades, muitas dessas até corroboradas pela mídia, e, portanto se faz extremamente necessária tal prerrogativa.
VI - ingressar livremente:
a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;
d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;
Toda essa gama de direitos e prerrogativas são essenciais ao exercício da profissão de advogado, caso contrário, como seria possível a defesa de cliente que teve seu direito violado por autoridades públicas, como deputados estaduais e federais, por magistrados ou membros do Ministério Público, sem que o advogado pudesse ingressar nessas instituições para a colheita de provas? Há de se relembrar que não há barreiras físicas aos advogados, somente devendo ser respeitada a ordem de chegada na determinada repartição pública, sob pena de violação de prerrogativa do advogado. Essa violação de prerrogativa do advogado, traz consequências nefastas, pois viola drasticamente o direito de defesa ou o direito de ação a depender do caso concreto, noutras palavras restaria impossibilitado o trabalho do advogado sem esta prerrogativa.
Nessa linha de pensamento, o TRF da 2º região, decidiu:
“PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, INOBSERVÂNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE.
Remessa ex officio em Mandado de Segurança Impetrado por Délia Beatriz Reichebanch, cirurgiã dentista, com a finalidade de assegurar direito líquido e certo à suspensão do julgamento do processo administrativo-ético, que impôs a Impetrante a pena de censura pública por publicação oficial, através de julgamento realizado em sessão secreta, sem a permissão do acesso de seu advogado. A ampla defesa e o contraditório são garantias constitucionais asseguradas aos litigantes e acusados em geral, seja em processo administrativo ou judicial, conforme art. 5º, LV e art. 93, IX e X, da Constituição da República. A teor da súmula 343 do STJ “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”, tornando-se, tal prerrogativa, essencial à devida aplicação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos inerentes ao devido processo legal – Não poderia a Administração impedir o acesso do advogado da Impetrante ao julgamento do processo disciplinar. Logo, verifica-se a nitidez da decisão, que a decisão realizada pelo Plenário do Conselho Federal de Odontologia não merece subsistir por violação às garantias constitucionais supramencionadas”.
(REOMS nº 38.323 RJ 2000.02.01.068817-8, Rel. Min. Paulo Espírito Santo, Quinta Turma, julgado em 23/07/2008, DJU 05/08/2008)
CONCLUSÃO
Por fim, cabe salientar que as prerrogativas e direitos dos advogados capitulados na Magna Carta brasileira, no Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, no Código de Ética da Advocacia e em todas as outras normas jurídicas não são privilégios, não são faculdades dadas a classe dos advogados, não são meras liberalidades dadas aos patronos. As prerrogativas e direitos dos advogados são garantias da liberdade de atuação do advogado no exercício do seu ofício, em outros termos, são exatamente elas que dão a base e a sustentação para toda a atuação do advogado e por via lógica sem a existência das prerrogativas e direitos dos advogados se tornaria impossível advogar. Vale a pena acrescentar que a violação das prerrogativas e dos direitos dos advogados, num primeiro momento inviabiliza o exercício da profissão, fere o devido processo legal e num segundo momento lesa de forma grave o direito ao acesso à justiça e o próprio direito de defesa do cliente, noutros dizeres, aqui está de forma cristalina a essencialidade das prerrogativas e dos direitos dos advogados. Portanto, respeitem às prerrogativas e os direitos dos advogados.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Araujo Junior, Marco Antonio. Ética profissional. 8. Ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. Coleção Elementos do direito; 10/ coordenação Darlan Barroso, Marco Antonio Araujo Junior.
Constituição Federal de 1988.
Código de Ética da OAB; Estatuto da advocacia e a OAB, lei 8.906 de 1994 e Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.
Lobo, Paulo Luiz Neto. Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Brasília Jurídica, 1994.
Manual de Prerrogativas e Direitos dos Advogados. OAB-MA. Comissão de Prerrogativas e Direitos. Agosto de 2011
Marin, Marco Aurelio. Como se preparar para o exame da Ordem, 1º fase: ética profissional, 11 ed. – Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2014.
Site do STJ, visitado em 28/05/2014, https://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91980.