INTRODUÇÃO
A Seguridade Social subdivide-se em: Saúde, Assistência Social e Previdência Social. A última possui o caráter contributivo, ou seja, para que o cidadão faça jus a ela, em regra, deve verter contribuições, como ocorre com qualquer espécie de seguro; a do meio não.
A Assistência Social está assim posicionada na Constituição Federal:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Como se trata de dispositivo constitucional com eficácia limitada houve a necessidade de regulamentação dele para efetiva criação do benefício denominado Amparo Assistencial (cujo gênero se subdivide nas espécies: ao deficiente e ao idoso).
E isso foi feito através da edição da Lei nº 8.742/93 (Lei da Organização da Assistência Social, a qual doravante também a mencionaremos como ‘LOAS’), que em seu art. 20, caput, estabeleceu os requisitos necessários para a concessão do benefício, a saber: a) ser idoso ou deficiente; b) não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. A redação original desse dispositivo foi alterada pela Lei nº 12.435/2011, mas que manteve incólumes os requisitos exigidos para concessão do benefício, basicamente apenas cambiando o conceito de idoso, reduzindo a idade de 70 (setenta) para 65 (sessenta e cinco) anos, com vistas a se enquadrar ao Estatuto do Idoso[1], o que inclusive já havia sido feito através do Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.
Em relação ao primeiro requisito (conceito de idoso e deficiente) não vamos nos debruçar nesse estudo.
Já em relação ao segundo requisito (miserabilidade), foram travadas inúmeras batalhas judiciais, resultando, inclusive numa ADI 1.232-1/DF, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º da LOAS, que exigia a observância do critério objetivo de ¼ da renda per capita para concessão do benefício.
Mas a matéria não se tornou menos polêmica após a decisão do STF nessa ADI, resultando mais adiante na aplicação pelo STF do instituto da ‘repercussão geral’[2] ao RE 567985/MT, que culminou, no ano de 2013, na mudança de posicionamento da Corte Maior, entendendo-se pela declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do disposto no art. 20, § 3º da LOAS, o qual já havia sido declarado constitucional na ADI 1.232-1/DF.
Ocorre que a citada declaração de inconstitucionalidade parcial ocorreu sem pronúncia de nulidade, o que equivale a dizer que seus efeitos são ex nunc, ou seja, não retroagirão. Ainda pende, inclusive, a manifestação do STF quanto à modulação dos efeitos dessa decisão, conforme veremos adiante, sendo esse o grande imbróglio vivenciado cotidianamente pelos aplicadores do direito quanto a esse tema.
1. DO POSICIONAMENTO LEGAL E JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA DECISÃO DO RE 567.985/MT. A LEI 8.742/93 E A DECISÃO NA ADI 1.232-1/DF
O legislador ordinário, ao conceituar o requisito ‘miserabilidade’, entendeu por bem fixar um critério objetivo, definindo que incapaz de suprir sua mantença, para fins de fazer jus à concessão do benefício assistencial, seria o idoso ou do deficiente cuja renda mensal per capita fosse inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Essa previsão consta no §3º, do art. 20 da Lei 8.742/93, desde sua redação original e cujo teor foi mantido pela Lei 12.435/2011, possuindo a seguinte redação:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Pois bem. Vigia, então, a ‘presunção de constitucionalidade da lei’, cujo princípio é oriundo da ideia de separação dos poderes, onde se impõe que os poderes respeitem reciprocamente a função constitucional de cada um. No caso, a presunção de validade da lei resulta do respeito à função do poder legiferante, donde se parte da premissa que o processo legislativo foi devidamente observado, inclusive no tocante à análise prévia de conformidade do projeto de lei à Constituição Federal, papel esse desempenhado pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJ).
Mas essa presunção é ‘relativa’, pois se assim não fosse, seria impossível a declaração de inconstitucionalidade da lei.
Em razão disso, dissensos jurisprudenciais que, calcados em interpretações extensivas que afastaram o critério objetivo fixado pela lei, resultaram na propositura da Ação Direita de Inconstitucionalidade n.º 1.232/DF, onde se questionou a constitucionalidade do critério objetivo fixado no art. 20, §3º, da Lei nº 8.742/93.
O STF, nesse caso, pronunciou-se acerca da compatibilidade do §3º, do art. 20 da Lei nº 8.742/93 com o dispositivo constitucional do art. 203, V, conforme excerto que trazemos à baila:
“CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO A PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.” (ADIN- 1232-1/DF – Tribunal Pleno - Julg. 27.8.1998 - DJ 1º.6.2001 – Min. Ilmar Galvão e para o acórdão Min. Nelson Jobim)
Portanto, além da presunção de constitucionalidade da lei, o cenário jurídico impunha respeito a uma decisão do STF com eficácia erga omnes, pela constitucionalidade desse dispositivo legal; o que gerou, inclusive, várias reclamações ao STF, em razão de desrespeito à sua decisão.
O cenário era tão sedimentado que até a Tuma Nacional de Uniformização - TNU determinou o cancelamento do enunciado nº 11 de sua Súmula de jurisprudência, cujo texto dizia: "a renda mensal per capita familiar superior a ¼ do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 3o, da Lei n. 8.742, de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante". Assim, pacificou-se também nos Juizados Especiais Federais o entendimento de que a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo era requisito obrigatório para a concessão do benefício assistencial.
Mas esse cenário mudou em abril de 2013, quando então o STF voltou atrás em seu posicionamento, passando a entender que o dispositivo supramencionado seria inconstitucional. É sobre o que passaremos a tecer breves comentários.
2. DA MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO DO STF COM O RE 567.985/MT
Todos sabem do dinamismo do direito que, além de não ser uma ciência exata, muito menos se apresenta estanque.
Diante da relevância social do tema, discussões continuaram a existir em diversos juízos e tribunais, não obstante a decisão com efeito erga omnes proferida pelo STF em sede de ADI que declarou a constitucionalidade da exigência de observância ao critério objetivo renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
Após várias reclamações e recursos, e em razão mesmo dessa multiplicidade, o STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário n.º 567.985-3, de Relatoria do ministro Marco Aurélio, tendo sido admitida a relevância do tema sob os ângulos jurídico, político e social.
Finalmente, em sessão plenária ocorrida em 18/04/2013, o STF acolhe no RE n.º 567.985-3 a tese da insuficiência do critério legal do art. 20, §3º da Lei nº 8.742/93, e declara incidenter tantum a inconstitucionalidade do dispositivo, nos termos dos trechos da ementa que ora transcrevemos:
“1. Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição.
A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232.
Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.
O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.
3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993.
A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.
Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.
(...)
O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critério objetivo.
Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização
decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Portanto, o STF mudou seu entendimento anterior e declarou a inconstitucionalidade parcial do dispositivo, mas sem a pronúncia de sua nulidade, o que equivale a dizer que os efeitos dessa decisão são ex nunc, ou seja, não retroagirão.
Sendo assim, cabe ao STF ainda proceder à modulação dos efeitos dessa decisão, eis que, se a norma não foi tida por nula, o judiciário tem que dizer a partir de quando ela não estará mais vigorando.
E quanto a esse aspecto, o STF ainda não chegou a um termo, ficando a questão ainda pendente de decisão, eis que não foi atingido o quórum para essa modulação, havendo a ‘tendência’ de se considerar a validade da norma até 31/12/2015 (foram até agora proferidos 05 votos a favor dessa aplicação), conforme excerto que segue:
“O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93. Vencidos, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio (Relator), que apenas negava provimento ao recurso, sem declarar a inconstitucionalidade da norma referida, e os Ministros Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao recurso. Não foi alcançado o quórum de 2/3 para modulação dos efeitos da decisão para que a norma tivesse validade até 31/12/2015. Votaram pela modulação os Ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Votaram contra a modulação os Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa (Presidente). O Relator absteve-se de votar quanto à modulação. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redigirá o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 18.04.2013.
Pois bem. E como fica a análise desse requisito nos âmbitos judicial e administrativo até que o STF module os efeitos dessa decisão? E mais: como ficam os efeitos financeiros dos benefícios requeridos anteriormente a essa mudança de posicionamento do STF?
É o que veremos a seguir.
3. DO POSICIONAMENTO JURÍDICO E DOS EFEITOS FINANCEIROS EM EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ATÉ QUE O STF MODULE OS EFEITOS DA DECISÃO NO RE 567.985/MT
Primeiramente cabe-nos destacar que, desde a edição da Lei nº 8.742/1993 (em razão de sua presunção de constitucionalidade), passando pela ADI 1.232-1/DF (que declarou a constitucionalidade com efeitos erga omnes) e até abril/2013 (mudança de posicionamento do STF, com o RE 567.985/MT), era correto se exigir a observância do requisito objetivo da renda per capita.
Portanto, a primeira conclusão a que se chega é a de que, para os benefícios requeridos até abril/2013 não se poderia falar em ‘ato ilegal’ da Administração Pública na negativa dos benefícios que não atendiam ao critério objetivo renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. A Administração tinha a seu favor a ‘presunção de constitucionalidade da norma’ e uma decisão em ADI com efeitos erga omnes. Mais segurança jurídica do que isso impossível.
Ainda assim, mesmo após o julgado no RE 567.985/MT, podemos asseverar que ainda continua sendo lícita a exigência de observância desse requisito, e a razão é simples: o STF ainda não modulou os efeitos dessa decisão.
Nesse particular, para embasar essa tese, podemos pegar emprestada a mesma solução adotada no julgamento das ADI’s 4.357 e 4.425, que tratou sobre o sistema de precatórios e onde o STF, embora tenha declarado a inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (que dispunha sobre a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança), ainda não modulou os efeitos da decisão; como sói ocorrer com a matéria aqui tratada referente à exigência do critério objetivo renda per capita na concessão do benefício assistencial.
Conforme assinalado pelo Ministro Luiz Fux, Redator para Acórdão na ADI 4.357, devem os Tribunais dar imediato cumprimento aos pagamentos em curso, segundo sistemática vigente à época, haja vista a possibilidade de haver a modulação temporal no julgamento, verbis:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.357 DISTRITO FEDERAL
[...]
É o relato suficiente. Decido.
(...)
Destarte, determino, ad cautelam, que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro. Expeça-se ofício aos Presidentes de todos os Tribunais de Justiça do País. (sem grifo) (STF, ADI 4.357/DF, Min. LUIZ FUX, DJe de 15/04/2013).”
Em resumo, o que se decidiu em sede de medida acautelatória foi que, não obstante a decisão do STF pela declaração de inconstitucionalidade parcial do dispositivo, ela não tinha aplicação imediata, eis que precisaria primeiro da modulação de seus efeitos para saber acerca de sua aplicação no tempo.
Sendo assim, e em razão da presunção de constitucionalidade que goza a lei, determinou-se que, para não haver paralisação da atividade jurisdicional, que se continuasse aplicando a lei que fora declarada inconstitucional pelo próprio STF. E esse entendimento foi ratificado em Reclamação posterior[3] onde foi deferida liminar, da lavra do Min. Teori Zavascki, para determinar o sobrestamento do AI 1.417.464-AgR/RS, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça, que aplicava, de imediato, a decisão proferida nas ADI’s 4.357 e 4.425.
Ou seja, adotando esse parâmetro, podemos asseverar que ainda não pode ser afastada a exigência de observância do requisito renda per capita para concessão do benefício assistencial, mormente em virtude da proposta até o momento vencedora de emprestar à decisão que declarou o dispositivo parcialmente inconstitucional efeitos pro futuro, para que a norma tivesse validade até 31/12/2015.
Mesmo que assim não se entenda, o mínimo que se deve exigir na aplicação dessa decisão, é que ela só surta efeitos a partir de sua prolação em sessão plenária, ou seja, a partir de 18.04.2013, eis que já foi declarado seu efeito ex nunc e anteriormente a essa data havia a presunção de constitucionalidade do dispositivo, ratificado por uma ADI com efeitos erga omnes.
Em suma, sucessivamente, os benefícios assistenciais, requeridos anteriormente à data de 18.04.2013, e que não cumpriram o critério objetivo de ¼ da renda familiar, devem continuar a ser indeferidos; cabendo aos requerentes proceder a novo pedido administrativo, desta feita com a possibilidade de eventual abrandamento da exigência do critério objetivo; surtindo efeitos financeiros somente após esse novo requerimento.
E as decisões judiciais que porventura julguem procedentes os pedidos de concessão dos benefícios assistenciais requeridos anteriormente à decisão do RE 567.985/MT, sem o cumprimento do critério objetivo renda per capita, devem limitar os efeitos financeiros da decisão a partir de 18.04.2013, data da inovação no mundo jurídico com a mudança de rumo dada pelo STF.
4. CONCLUSÃO
O requisito miserabilidade, necessário ao deferimento do benefício amparo assistencial, seja ele ao idoso ou ao deficiente, foi fixado pela LOAS através de um critério objetivo, qual seja: renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
Embora gozando de presunção de constitucionalidade, houve vários questionamentos acerca de sua conformação com a constituição, o que resultou em uma ADI 1.232-1/DF, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º da LOAS, cuja decisão possuía efeito erga omnes.
Essa situação perdurou até a mudança de interpretação do STF com o RE 567.985/MT, onde se declarou a inconstitucionalidade parcial do dispositivo, aplicando à decisão efeitos ex nunc, porém sem ainda modular seus efeitos, sendo que a proposta que possui mais votos até o momento é a de que a norma tenha validade até 31/12/2015.
Sendo assim e em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, mormente para esse dispositivo em específico que já teve sua constitucionalidade afirmada outrora pelo STF, pode-se afirmar que permanece ainda hígida a exigência de observância ao critério objetivo renda per capita para concessão do benefício amparo assistencial, até que o STF module os efeitos da decisão no tempo.
Sucessivamente, ainda que não se adote esse posicionamento, mais certo ainda é que para as situações dos requerimentos protocolados antes de 18.04.2013 (data da inovação no mundo jurídico com a mudança de rumo dada pelo STF) em que os interessados não cumpriram o requisito objetivo renda per capita, não há como afastar essa exigência. Consequência disso, é que mesmo as decisões judiciais que porventura julguem procedentes os pedidos de concessão dos benefícios assistenciais requeridos anteriormente à decisão do RE 567.985/MT, sem o cumprimento do critério objetivo renda per capita, devem limitar os efeitos financeiros da decisão a partir de 18.04.2013, eis que antes dessa data, não se pode falar em ‘ato ilegal’ por parte da Administração.
5. REFERÊNCIAS
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.
NOTAS
[1] LEI No 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003.
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
[2] CPC. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
[3] Medida Cautelar na Reclamação 16.745 Santa Catarina