4 CONCLUSÃO
O arrendamento mercantil-leasing teve origem nos Estados Unidos da América, migrando para o Brasil na década de 1960. Referido instituto busca permitir a utilização de bens por pessoa física ou jurídica que, por diversas razões, não pretende realizar a compra e venda.
A aquisição do bem é feita por uma pessoa jurídica (no Brasil, instituição financeira) que cede a posse direta a terceira pessoa, mediante remuneração. Ao final do prazo do contrato, o arrendatário pode: (i) adquirir o bem, (ii) devolver à empresa que o adquiriu, ou (iii) prorrogar o contrato.
Trata-se, na verdade, de um contrato especial de locação que permite ao locatário adquirir o bem alugado ao final da avença, pagando o chamado ‘valor residual’.
O valor residual nada mais é que o pagamento que o arrendatário deve fazer, ao final do contrato, caso pretenda adquirir a propriedade do bem objeto do leasing.
Conforme entendimento pacífico do STJ sobre o tema, o pagamento antecipado do valor residual não descaracteriza o leasing. Vale dizer, não o transforma em compra e venda.
A Constituição Federal de 1988, ao repartir a competência para instituição de tributos, reservou aos Estados e ao Distrito Federal a criação do imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, II, do atual texto magno).
O ICMS, portanto, incide na circulação de mercadorias, que pode ser conceituada como a circulação de bens, com habitualidade, para finalidade lucrativa.
Vale dizer, somente o bem destinado à circulação (mercadoria) autoriza a incidência do ICMS sobre pessoa que, com habitualidade, pratica a mercancia.
Note-se que o ICMS incide, ainda, sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
O ICMS é devido no momento da saída da mercadoria do estabelecimento. Trata-se da saída jurídica e não da saída meramente física da mercadoria do estabelecimento.
O ICMS também incide, nos termos da Emenda Constitucional 33/2001, sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior. Trata-se do ICMS-Importação.
No que tange à importação mediante leasing, o entendimento inicialmente formulado pelo STF era no sentido de que não importa se o contrato base é uma compra e venda (com transferência de propriedade), ou arrendamento mercantil (leasing), onde inexiste a transferência de propriedade. O que importa, para fins de incidência do ICMS, é a entrada (importação) do bem ou mercadoria no país.
Logo, a simples entrada (importação) do bem no país implicaria a incidência do ICMS, sendo irrelevante o contrato base.
Em 2007, o STF modificou sua orientação. Entendeu que a importação de bens (peças para aeronaves), mediante leasing, não gera a incidência de ICMS. Isso porque não havia circulação de mercadoria ou bem, mediante transferência de propriedade.
No caso em julgamento, não havia o pagamento antecipado do valor residual, o que afastava a transferência de propriedade. Logo, não é toda e qualquer entrada de mercadoria ou bem no território nacional que implica a incidência de ICMS. A circulação (transferência de propriedade) deve estar presente para que seja possível a incidência do tributo em questão.
Atualmente, o Supremo Tribunal Federal mantém o entendimento fixado em 2007.
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Notas
[1] DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 3º Volume. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 713/715.
[2] STJ. AgRg nos EREsp 230239/RS. Dje 18/06/2001.
[3] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 150.
[4] COSTA, Alcides Jorge. ICM, na Constituição e na Lei Complementar. São Paulo: Ed. Resenha tributária, 1978. p.103.
[5] BORGES, Souto Maior. Obrigação Tributária (uma introdução metodológica). 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 75.
[6] CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 37.
[7] MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e Prática. 3ª ed. São Paulo: Dialética: 2004. p. 16.
[8] Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.125.133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010
[9] STF. RE 439796 / PR . Tribunal Pleno. Dje 14/03/2014.
[10] STF. RE 331444 AgR / RJ. Primeira Turma. Dje 14/03/2012.
[11] STF. RE 206.069/SP. Tribunal Pleno. Dje 13/09/2005.
[12] STF. RE 461.968/SP. Tribunal Pleno. Dje 23/08/2007.