DA PUTATIVIDADE DO CASAMENTO.
1. Conceito.
Etimologicamente, a palavra "Putativo" provém do verbo latino putare, que significa imaginar, presumir ser, e assim "Putativo" (do latim putativus) significa imaginário, fictício, irreal [27].
O artigo 221 do Código Civil de 1916 e o seu correspondente artigo nº. 1.561 do novo código prevêem que o casamento contraído por boa-fé, por parte de um dos contraentes ou de ambos, embora nulo ou anulável, produz efeitos civis de casamento válido até o dia da sentença anulatória [28].
A lei, através de uma ficção e tendo em vista a boa-fé dos contraentes ou de um deles, atribui ao casamento anulável ou mesmo nulo os efeitos do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou. Vê-se que o legislador manifestou, ao criar este instituto, o propósito de proteger os cônjuges de boa-fé e, principalmente, a sua prole [29].
2. Da boa-fé.
O casamento putativo baseia-se na boa-fé de ambos os nubentes ou, pelo menos de um deles [30], já que ela suprime o impedimento, fazendo desaparecer a causa de sua nulidade [31].
Para que ocorra a putatividade do casamento, a doutrina majoritária [32] ensina que basta que exista boa-fé por parte dos nubentes no momento da celebração do casamento.
A boa-fé se conserva até o instante em que um dos consortes descobre que o matrimônio não poderia ter sido celebrado, porquanto inquinado do vício de nulidade ou de anulabilidade [33].
A ignorância, em que se baseia a boa-fé, decorre de um erro de fato ou de um erro de direito.
O Erro de Fato consiste na ignorância de evento que impede a validade do ato nupcial, como p. ex. o casamento entre duas pessoas que são irmãs, e que descobrem o fato somente após o casamento [34].
Já o Erro de Direito advém da ignorância da lei que obsta a validade do enlace matrimonial, p. ex. se o tio e a sobrinha convolarem núpcias desconhecendo o impedimento legal.
A boa-fé dos nubentes é presumida até prova em contrário, ou seja, é uma presunção relativa sendo de competência daquele que a nega, o ônus da prova [35].
3. Dos Efeitos Jurídicos.
Porém, vale ressaltar que o primeiro efeito previsto no artigo 1.561, CC é que o casamento, embora nulo ou anulável, contraído de boa-fé produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória [36].
Os referidos efeitos jurídicos do casamento declarado putativo são em relação aos cônjuges e aos seus filhos.
Vale lembrar que prevalecem os direitos de terceiros, como p. ex. a doação efetuada pelos cônjuges à terceiros ou hipoteca legal de mulher casada [37].
3.1. Dos Efeitos em relação aos cônjuges.
Os efeitos, em relação aos cônjuges, variam conforme estejam ambos ou um só deles de boa-fé, posto que o parágrafo 1º do artigo 1.561 dispõe que "se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os efeitos civis só à ele e aos filhos aproveitarão" [38].
Dessa forma, a sentença anulatória retroage à data do casamento, dando eficácia como se fosse válido, até a data da sentença que declarou a nulidade ou anulabilidade matrimonial, benefício somente aproveitado pelo cônjuge de boa-fé [39].
Estando ambos os cônjuges de boa-fé, são válidas as convenções antenupciais, assim sendo a partilha dos bens atender-se-á ao que foi acordado no pacto antenupcial, respeitando, dessa forma, o regime de bens convencionado [40].
Na partilha de bens, se apenas um dos cônjuges é inocente, perde o outro as vantagens econômicas que lhe advieram do casamento, assim não pode pretender meação do patrimônio com que o inocente entrou para o casal. E o consorte inocente terá direito à meação relativa aos bens trazidos pelo culpado [41].
Se a dissolução é decretada após a morte de um dos consortes, não tendo o casal deixado filhos ou ascendentes vivos, o outro herda integralmente o patrimônio do falecido, e no caso da sentença ser decretada antes da morte, inexistem direitos sucessórios entre os antigos cônjuges, posto que não há o que se falar em cônjuge sobrevivente. E se o casal estava de boa-fé, terão direito à herança dos filhos [42].
Após a sentença, cessam os deveres conjugais como p. ex. os deveres de fidelidade, coabitação, assistência material e imaterial mútua, entre outros, e o consorte inocente poderá permanecer com o patronímico do outro [43].
Quanto às doações propter nuptias, estas não serão devolvidas posto que as núpcias ocorreram, e a condição suspensiva do negócio juridicamente ocorreu. É verdade que, sendo o casamento nulo ou objeto de anulação, as doações serão devolvidas pois o casamento não gera efeitos e assim é como se não houvesse se realizado. Entretanto, como a idéia da putatividade é proteger a prole e os cônjuges de boa-fé, não serão desfeitas as doações feitas em razão do casamento, por ocasião de sua nulidade ou anulabilidade, for declarado putativo [44].
A emancipação prevalece se os cônjuges, estando de boa-fé, convolaram núpcias ainda menores [45].
As vantagens concedidas pelo culpado ao inocente subsistem, mas cessam as feitas pelo inocente ao culpado, impondo-lhe a restituição, como dispõe o artigo 1.564 e incisos do novo código [46].
3.2. Dos Efeitos em relação aos filhos.
O artigo 221, parágrafo único dispunha que estando um dos cônjuges de boa-fé, somente à este e aos filhos o casamento aproveitarão os efeitos civis.
Ocorre que, o parágrafo único do art. 14 da lei do Divórcio (Lei n o 6515/77) dispôs que "ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos".
Tal disposição foi repetida no parágrafo 2º do artigo 1.561 do novo código que diz: "se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os efeitos civis só aos filhos aproveitarão".
Dessa forma, mesmo estando ambos os nubentes de má-fé, os filhos concebidos no casamento serão considerados legítimos.
Vale ressaltar ainda, que a Constituição Federal (art. 127, § 6º, CF) e o novo Código Civil (art. 1596, CC) trouxeram a total equiparação dos direitos entre os filhos havidos dentro do casamento e os concebidos fora do matrimônio.
BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º Volume, Direito de Família, 15ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2000.
FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família, 1ª Edição, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Direito de Família, 2º Volume, 31ª Edição, São Paulo: Saraiva, 1994.
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, 6º Volume, 21ª Edição, São Paulo: Saraiva, 1995.
Notas
1. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 72.
2. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 72.
3. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º. Volume – Direito de Família, p. 202.
4. Corresponde ao artigo 145 do Código Civil de 1916.
5. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 146.
6. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 146.
7. Vide artigos 1593 e 1618 a 1629 do novo Código Civil.
8. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 147.
9. Corresponde ao parágrafo único do artigo 208 do Cód. Civil de 19916.
10. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 147.
11. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 86.
12. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 92.
13. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 151.
14. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 151.
15. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º. Volume – Direito de Família, p. 215.
16. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 90.
17. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 151.
18. Vide artigo 1.557 do novo Código Civil.
19. A capacidade civil inicia-se com 18 anos, de acordo com o art. 5º do novo código Civil.
20. Corresponde ao artigo 215 do CC/1916.
21. Corresponde ao artigo 211 do CC/1916.
22. Corresponde ao artigo 213 do CC/1916.
23. Houve pequena alteração com relação ao artigo 178, § 5º, III CC/1916, o qual dispunha o prazo de 6 meses para a propositura de tal medida judicial.
24. Corresponde ao artigo 210, I do CC/1916.
25. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º. Volume – Direito de Família, p. 218.
26. Corresponde ao art. 223 do CC/1916.
27. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 153.
28. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 153.
29. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 102.
30. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 154.
31. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º. Volume – Direito de Família, p. 219.
32. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, op. cit., p. 154; DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 219; RODRIGUES, Silvio, op. cit., p. 105; MONTEIRO, MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Direito de Família, p. 98.
33. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 154.
34. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º. Volume – Direito de Família, p. 219.
35. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º. Volume – Direito de Família, p. 219.
36. Corresponde ao art. 221, caput, CC/1916.
37. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 157.
38. Corresponde ao art. 221, § único do CC/1916.
39. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 155.
40. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 106.
41. MONTEIRO, MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Direito de Família, p. 101.
42. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, p. 107.
43. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 156.
44. FUGITA, Jorge Shiguemitsu, Curso de Direito Civil, Direito de Família,p. 156.
45. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º. Volume – Direito de Família, p. 220.
46. Corresponde ao art. 232 do CC/1916.