1. Natureza da sindicância
A sindicância é apresentada tanto na doutrina, quanto nas disposições normativas, ora como expediente de índole inquisitorial (meramente investigatória), ora como natureza acusatória (existência da ampla defesa e do contraditório). No conceito clássico, sindicância:
[....] é o meio sumário de que se utiliza a Administração Pública, no Brasil, para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável” (CRETELLA JÚNIOR, 1970, p. 153).
No mesmo sentido, a doutrina mais abalizada aponta:
Sindicância: sindicância administrativa é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição ao infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Não tem procedimento formal, nem exigência de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento, por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade, e não de base para punição equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal. É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo disciplinar. (MEIRELLES, 1998, p. 570).
Assim observe que a sindicância é procedimento que antecede à instauração de processo disciplinar, porque
“enquanto a sindicância é processo administrativo preparatório, inquisitório e tem por objeto uma apuração preliminar, o processo disciplinar principal é definitivo, contraditório e tem por objeto a apuração principal e, quando é o caso, a aplicação de sanção” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 1221). Assim sindicância é “processo sumário de elucidação de irregularidades no serviço público, para bem caracterizá-los ou para determinar seus atores, para posterior instauração do competente processo administrativo” (GASPARINI, 2012, p. 1116).
Em que pese à natureza inquisitorial a sindicância
“tem sido desvirtuada e promovida como instrumento de punição de pequenas faltas de servidores, caso em que deverá haver oportunidade de defesa para validade da sanção aplicada” (MEIRELLES (1998, p. 570).
A Lei Federal n. 8.112, de 11-12-1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civil da União, das autarquias e das fundações públicas federais confunde o conceito de sindicância e a adota como sinônimo de processo administrativo disciplinar.
De fato prescreve a referida lei no seu artigo 143 prescreve que
“A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa” (g. n.).
Essa lei, conforme previsto nos seus artigos 145-146 diferencia os processos apenas em virtude da gravidade da penalidade aplicada: a sindicância em caso de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias e o processo administrativo para as infrações mais grave.
Em conclusão a sindicância no seu conceito clássico é procedimento de natureza investigatória e inquisitorial cujo objetivo é fornecer elementos necessários à instauração de processo administrativo, se for caso. Assim no conceito clássico a sindicância mantém relação com o processo disciplinar da mesma forma que o inquérito policial mantém relação com o processo penal. Por isso desnecessário assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório ao sindicado.
Entretanto, a sindicância afastou do conceito clássico e passou a ser usada para aplicação de penalidades administrativas de menor gravidade com natureza acusatória, portanto.
2. Direito constitucional da ampla defesa e do contraditório
A Constituição Federal estabelece que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5°, LV). No âmbito administrativo, principalmente quando há direito subjetivo do interessado em discussão, a tomada de decisões pelo administrador pressupõe a instauração de processo com garantia de contraditório e ampla defesa. Mesmo porque a Lei Federal n. 9.784, de 09-01-1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável por analogia a toda a Administração Pública, prescreve que:
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
[....] X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.[.....]. [g. n.].
Ademais a própria Constituição Federal estabelece que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5°, LIV). O reconhecimento de um direito é um bem que incorpora ao patrimônio da pessoa. Por isso a administração para privar o militar de um eventual direito deve-lhe assegurar a ampla defesa e o contraditório com todos os recursos decorrentes desses princípios. A relação existente entre os incisos LIV e LV é gigantesca conforme exposto abaixo:
Princípio do devido processo legal e da ampla defesa. Os referidos princípios, da mais extrema importância – e que viemos incluir nesta relação por oportuna advertência de Weida Zancaner –, constituem, de um lado, como estabelece o art. 5°, LIV, da Constituição Federal, em que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e de outra, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Estão aí consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de ampla defesa, no que se inclui o direito de recorrer das decisões tomadas. Ou seja, a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente a decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender o contido nos mencionados versículos constitucionais. (MELLO, 2010, p. 115, g. n.).
Logo a existência de um processo que se desenvolve sem a existência da ampla defesa e do contraditório e ao final culmina em decisão gravosa ao acusado ofende a Constituição Federal.
3. Conclusão
A natureza da sindicância, conforme o conceito clássico é processo de índole meramente inquisitorial, a qual precede a abertura de eventual processo disciplinar. Entretanto diversas normas prevêem a aplicação de punições disciplinares através da sindicância. Nesses casos, portanto, o processo deve ser acusatório, assegurando ao acusado a ampla defesa e o contraditório com os meios e recursos a ela inerentes.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05-10-1988. Diário Oficial da União n. 191-A, de 05-10-1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, acesso em 30-09-2014.
________. Lei n. 8.112, de 11-12-1990. Diário Oficial da União de 19.4.1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm, acesso em 06-10-2014.
________. Lei n. 9.784, de 29-01-1999. Diário Oficial da União de 01-02-1999 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm, acesso em 06-10-2014.
_________. Decreto n. 4.346, de 26-08-2002. Diário Oficial da União 27-08-2002.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 24 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
JUNIOR, José Cretella. Tratado de Direito Administrativo, v. 6. Rio de Janeiro: Forense, 1970.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23.ª edição atualizada por Eurico De Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo: Malheiros Editores, 1998.