O instituto da desconsideração da pessoa jurídica tem sua origem no Common Law e, segundo Rubens Requião, em sua obra, pioneira sobre o tema em nosso país, tal instituto não constitui “a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito concreto”1.
Dessa forma, apenas em determinados casos, ao se verificar fraude ou abuso de direito, o juiz irá ignorar a personalidade jurídica e projetar os efeitos em face da pessoa física que praticou o ato.
As primeiras referências históricas sobre a doutrina da desconsideração da personalidade – Disregard Doctrine – encontram-se no julgado inglês do final do século XIX do caso Salomon v. Salomon &Co. Ltd., julgado pela House of Lords em 1897, na Inglaterra, em que Aaron Salomon se utiliza da pessoa jurídica para lesar credores.
O comerciante Aaron Salamon fundou, juntamente com seu esposa e seus filhos, em 1892, a Salomon &Co. Ltd.. Em suma, Aaron Salomon se tornou credor da Salomon & Co. Ltd., constituindo garantia real em seu favor.
Depois de um certo tempo, a sociedade tornou-se insolvente, acabando dissolvida e liquidada. Os credores sem garantia não tiveram seus créditos satisfeitos, enquanto que o Sr. Aaron obteve satisfação de seus créditos, e foi ai que se estabeleceu o litígio judicial entre Aaron Salomon e a Salomon & Co. Ltd..
A High Court e a Court of Appeal inglesas destacaram em suas decisões, que condenaram o Sr. Aaron ao pagamento de certa quantia à companhia e, que a Salomon & Co. Ltd. era apenas outro nome para designar o Sr. Aaron.2
A House of Lords reformou as decisões das instâncias inferiores sobre a desconsideração:
“uma vez que se admite que a sociedade, por seu liquidante, possa fazer valer determinados direitos contra seu sócio principal, está-se, evidentemente, a reconhecer sua personalidade jurídica distinta; que a circunstância de estarem quase todas as ações em nome de Aaron e de estarem as poucas ações restantes em mãos de pessoas de sua família não tinha por si só o condão de afetar o fato de que a sociedade fora validamente constituída, nem o de fazer nascer contra a pessoa dos sócios deveres que, de outra forma, inexistiriam; que, também, a circunstância de virem as ações a ser transferidas durante a vida da sociedade a uma só pessoa não afeta em nada a existência nem a capacidade de uma sociedade cuja personalidade jurídica foi reconhecida.”3
Entretanto, a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu e serviu como paradigma de novas decisões, onde se formou larga jurisprudência, com repercussão na Alemanha e Itália.
A desconsideração da personalidade jurídica foi criada, inicialmente, pela doutrina e pela jurisprudência, vindo a ser parte do ordenamento jurídico posteriormente.
O Código Civil Brasileiro de 1916 não tratou da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, mantendo o princípio da separação, tendo em vista que foi elaborado no final do século XIX, quando os tribunais da Europa julgavam os primeiros casos de aplicação da teoria.
A teoria foi adotada pelo Código Civil de 2002, que disciplina o assunto em seu art. 50:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Temos, portanto, que para deferimento da medida de desconsideração da personalidade jurídica, exige-se que, haja abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial.
Tal medida também está prevista na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011), em seu artigo 34:
“Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
E, ainda, está prevista também no artigo 4º da Lei do Meio Ambiente (Lei nº 9.605 de 12 de fevereiro de 1998):
“Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”
O Código de Defesa do Consumidor também dispõe sobre a desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 28:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
(...)
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”
Ou seja, com base nos artigos acima, o juiz pode aplicar a teoria em comento quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, e sempre que for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados e prejudicar o meio ambiente, o consumidor ou a ordem econômica. Também poderá ser efetivada a desconsideração quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Por ser o Código de Defesa do Consumidor uma norma de ordem pública, não é necessário que o consumidor requeira a efetivação da desconsideração da personalidade jurídica, esta pode ser decretada de ofício pelo juiz. Já no Código Civil, há a necessidade de requerimento pela parte, não podendo o juiz decretar a desconsideração de ofício.
Ainda, para o Código de Defesa do Consumidor , a insolvência já é razão para que seja desconsiderada a personalidade, já no Código Civil, faz-se necessária a existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, poderá ser aplicada a teoria da desconsideração tanto quando a pessoa jurídica, mediante atos abusivos, se desvirtuar de suas finalidades, como quando houver confusão patrimonial:
“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONVERSÃO. EXECUÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Nos termos do Código Civil, para haver a desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias ordinárias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível. Código Civil. II. Recurso especial conhecido e provido”4.
“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. VIABILIDADE. ART. 50. DO CC/02.1.50 CC/02.1CC/02. A desconsideração da personalidade jurídica é admitida em situações excepcionais, devendo as instâncias ordinárias, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível. 2. Do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio. 3. Recurso especial não provido”5.
No caso de desvio de finalidade, a pessoa jurídica atua em desacordo com os fins de sua constituição, estando a fraude aí compreendida. Já em se tratando de confusão patrimonial, esta ocorrerá quando não houver uma separação nítida entre o patrimônio da sociedade e aquele dos respectivos sócios ou de empresas do mesmo grupo econômico.
Referida confusão patrimonial dá-se em duas situações distintas: quando houver uma confusão entre os sujeitos de responsabilidade ou entre as massas patrimoniais, em razão da desobediência a regras societárias, ou mesmo em virtude de qualquer outra causa que leve a essa confusão de esferas jurídicas.
O desvio de finalidade que caracteriza o abuso de direito não se restringe à prática de atividades diversas daquelas previstas no Contrato Social, mas estende-se também aos casos em que a própria função social da sociedade empresária não é atingida.
Conforme entendimento de Fábio Konder Comparato:
“A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é, portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa coporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois, em matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que uma técnica de separação patrimonial.
Se o controlador, que é o maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral.”6
Os tribunais pátrios reconhecem o desvio de finalidade, com o consequente abuso da personalidade jurídica e não titubeiam ao decretar a desconsideração da personalidade jurídica:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA -SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA -DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Cabimento, vez que a empresa encontra-se em situação irregular, não efetuou o pagamento de seus débitos e não possui bens em seu nome, passíveis de constrição - Admissibilidade do alcance de bens pessoais dos administradores ou dos sócios (art. 50. do CC) - Agravo improvido."7
Ainda há outro requisito, que deve ser preenchido: a insolvência da pessoa jurídica, uma vez que, caso os bens e direitos da pessoa jurídica fossem suficientes para garantir a execução, ou a recomposição de valor levantado, não haveria que se cogitar da existência de interesse na desconsideração da pessoa jurídica.
Caso a pessoa jurídica não disponha de patrimônio algum, nem ao menos para garantir a dívida, é possível concluir que a empresa não mais exerce atividade econômica, existindo apenas formalmente. Nesse sentido, confira-se o entendimento da doutrina:
“Fica claro, então, que não apenas o desvio de finalidade strictu sensu (...), mas também a confusão patrimonial autoriza a desconsideração da personalidade jurídica. Ou seja, a finalidade que se refere o dispositivo em pauta [art. 50, CC] não se restringe à finalidade constante dos estatutos sociais, mas se refere à finalidade social da personalidade jurídica, que justifica ter o legislador instituído a ficção da pessoa jurídica, como foi vista acima.8”
Entende-se por insolvência a situação na qual o devedor não pode pagar suas dívidas9, não havendo meios para o cumprimento de obrigação contraída.
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SUJEITA À LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL NOS AUTOS DE SUA FALÊNCIA. POSSIBILIDADE. A CONSTRIÇÃO DOS BENS DO ADMINISTRADOR É POSSÍVEL QUANDO ESTE SE BENEFICIA DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
- A desconsideração não é regra de responsabilidade civil, não depende de prova da culpa, deve ser reconhecida nos autos da execução, individual ou coletiva, e, por fim, atinge aqueles indivíduos que foram efetivamente beneficiados com o abuso da personalidade jurídica, sejam eles sócios ou meramente administradores.(...) Recurso Especial provido.”10
O Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento no sentido de que a dissolução irregular da sociedade autoriza a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o que se confere a partir de recente julgado abaixo:
“Tal mecanismo excepcional [desconsideração da personalidade jurídica] só é admissível em situações especiais, quando verificado o abuso da personificação jurídica, consubstanciado em excesso de mandato, desvio de finalidade de empresa, confusão patrimonial entre a sociedade ou os sócios ou, ainda, conforme amplamente reconhecido pela jurisprudência desta Corte Superior, nas hipóteses de dissolução irregular da empresa, sem a devida baixa na junta comercial”11
E ainda, de acordo com as lições de Paulo Franz, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica visa proteger os interesses dos credores e evitar abusos e fraudes, o que se mostra como medida cabível e necessária no caso em comento:
“Para situações em que há irregular dissolução da sociedade empresária há a aplicação da Teoria Desconsideração da Personalidade Jurídica, pois não se pode utilizar do manto protetivo da personalidade concedida às pessoas jurídicas, criação doutrinária para criar embaraços ao direito de outrem”. 12
Neste sentido, quando a pessoa jurídica executada não é localizada no endereço informado como sendo o de seu funcionamento, há presunção de que ocorrera sua dissolução, a qual, em razão da ausência de devida comunicação a respeito, é considerada irregular.
É o que se verifica do trecho abaixo, extraído do Recurso Especial nº 738.502-SC, no qual o ilustre Relator Min. Luiz Fux destaca que:
“In casu, consta dos autos certidão lavrada por Oficial de Justiça, informando que, ao comparecer ao local de funcionamento da empresa executada, foi comunicado de que a mesma encerrara suas atividades no local há mais de um ano, o que indica a dissolução irregular da sociedade, a autorizar o redirecionamento da execução”.13
Ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica nada mais é do que uma forma de tornar ineficaz a personificação do ente societário quando se tem o desvio de sua finalidade, confusão patrimonial, ou quando há fraudes ou atos que prejudiquem terceiros.
Notas
1 Rubens Requião, “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, na Revista dos Tribunais, n. 410, p. 12, 1969.
2 SILVA, Alexandre Couto. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 72.
3 SILVA, Alexandre Couto. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 73.
4 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1098712/RS, julgamento em 17/06/2010, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior
5 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1259066/SP, julgamento em 19/06/2012, Relatora Ministra Nancy Andrighi
6 COMPARATO, Fabio Konder.SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 5ª ed., p. 463. Rio de Janeiro: Forense, 2008
7 TJSP. AI n.º: 0015671-83.2011.8.26.0000. 24ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Salles Vieira. J. 09/06/2011.
8 GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da personalidade jurídica no código do consumidor: aspectos processuais. Ed. Max Limonad, 1998, p 45.
9 Conforme definição obtida no Michaelis - Moderno Dicionário da Língua Portuguesa, versão online disponível em https://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=insolvência.
10 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1036398/RS, julgamento em 16/12/2008, Relatora Ministra Nancy Andrighi
11 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.088.3030/DF
12 Paulo Franz, Direito Comercial, Revista dos Tribunais, 2000, pág. 141.
13 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 738.502/SC, julgamento em 18/10/2005, relator Ministro Luiz Fux.