Introdução
No dia 24 de junho de 2013, a presidente Dilma Rousseff proferiu discurso, no qual afirmou sua pretensão de convocar plebiscito popular a fim de determinar se é ou não desejo do povo a instauração de uma Assembleia Nacional Constituinte reformuladora das estruturas políticas nacionais. Nos dias que se seguiram, o vice-presidente, acadêmico versado no Direito Constitucional, manifestou-se publicamente acerca da inviabilidade teórico-doutrinária da proposta, que acabou por perder força e implodir.
O tema, contudo, parece ter ressurgido: durante grande parte do ano de 2014, um plebiscito popular (organizado pela sociedade civil[1] e sem convocação ou relação formal com o Congresso Nacional), aparentemente apoiado pelo Partido dos Trabalhadores[2], decidiu apresentar a temática à Sociedade, tentando demonstrar que uma Reforma Política afiguraria-se como possível através de uma Constituinte, e angariando assinaturas para, com isso, pressionar os Poderes Constituídos da República a abarcar a proposta em questão.
Independentemente da necessidade ou não de uma reforma política, a analise absolutamente perfunctória que ora se apresenta visa apresentar alguns considerandos acerca da pertinência da forma com a qual se busca tal modificação constitucional. Importa salientar que o que segue são elucubrações teóricas que não necessariamente se concretizarão com a implementação efetiva da constituinte proposta, haja vista que o instituto da constituinte exclusiva demonstra-se como algo novo, ao menos no que diz respeito à realidade constitucional brasileira.
1. A questão do plebiscito:
O plebiscito, segundo bem denota o artigo 14, I, de nossa Constituição Federal, é (em conjunto com o referendo, com a iniciativa popular e com o sufrágio) uma das formas de exercício da soberania popular. A possibilidade de sua convocação é, cristalinamente, uma competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme bem denota o artigo 49, XV, do mesmo Texto Maior.
Percebe-se, portanto, pela fala da presidente, um comprometimento com idéia de dar à população a possibilidade de se manifestar acerca da reforma política, e não uma promessa de fazê-lo. Afinal, ninguém é capaz de prometer algo que está além de suas próprias competências.
No mais, cumpre salientar brevemente a diferença entre plebiscito e referendo.
O primeiro, cuja convocação foi aventada, visa analisar a opinião da sociedade sobre um determinado assunto, antes de qualquer manifestação por parte do Congresso Nacional. Através de tal instrumento, portanto, busca-se saber qual a opinião popular, de tal sorte que o resultado por ela apresentado possa pautar as discussões no Congresso Nacional. O resultado de tais manifestações, contudo, não vinculam o Congresso Nacional e nem deveriam: os mandatários que estão no Congresso representam diferentes setores existentes em nossa sociedade. Forçar o Congresso Nacional, enquanto instituição, a se pronunciar no sentido indicado pelo plebiscito seria assumir que os representantes das minorias derrotadas na consulta popular não tem direito à voz e voto, em uma evidente ditadura da maioria. Nesse sentido, o risco de se obter resultado diverso daquele proclamado pela opinião popular parece inferior, se comparado à possibilidade de censura daqueles que, representando parcelas da população, se manifestam contrariamente àquilo que foi opinado pela maioria.
O referendo, por sua vez, é convocado em momento posterior à decisão do Congresso Nacional. Aqui não se busca a opinião popular a fim de pautar as discussões congressuais, mas sim a legitimar por meio da voz popular determinada decisão tomada pelos parlamentares. Nesse caso, sim, a decisão emanada da vontade popular é vinculante, conquanto rechaça ou admite ato normativo que, em face de procedimento especial invocado pelo Congresso Nacional, necessita de apoio popular para se aperfeiçoar e obter vigência e eficácia.
No caso em tela, que discute a possibilidade de se instaurar uma constituinte específica, busca-se a opinião popular para determinar se devem ou não os Congressistas implementar a constituinte específica proposta pela Presidente. Importa salientar que, ainda que não exista vinculação ao plebiscito que poderá vir a ser convocado, é absolutamente improvável que não ocorra a observância a ele.
2. É possível uma Constituinte específica?
Relativamente a normas constitucionais federais[3], há duas formas principais de manifestação do Poder Constituinte[4] (exercido por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte[5] mas titularizado pelo povo): o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Reformador.
Uma análise superficial de cada uma dessas formas de manifestação constituinte é suficiente para demonstrar que a instauração de uma constituinte específica é absurda, devendo ser encarada como verdadeira contradição em termos, como se observará a seguir.
2.1. A Constituinte específica: fruto do Poder Constituinte Originário?
A convocação de uma constituinte necessariamente se relaciona com a manifestação do Poder Constituinte originário. Isso, pois pressupõe uma ruptura da ordem constitucional, entendendo como indesejável o aproveitamento de parte (ou da maior parte, pelo menos, conforme o caso francês adiante estudado) da ordem constitucional vigente no momento de sua convocação, bem como das formas de canalização das alterações constitucionais estabelecidas pela Lei Maior.
Tem três características principais, a saber:
- É inicial: o Poder Constituinte Originário tem como fundamento a instauração de uma ordem constitucional nova. Pode-se dizer que o fruto dele (qual seja, a nova Constituição) reinaugura o Estado, gerando uma ruptura completa com o ordenamento jurídico anterior, que não demonstra com o mesmo qualquer tipo de comprometimento. Portanto, a manifestação do Poder Constituinte Originário não se coaduna com qualquer vinculação ao direito (constitucional ou infraconstitucional) anteriormente vigente.
- É ilimitado: O Poder Constituinte Originário, tão logo se instaura, demonstra-se como o único poder Estatal existente. A partir daí, começa a constituir os demais poderes (aqui, incluindo-se os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário). Se o Poder em questão não se compromete com as decisões de qualquer instituição anterior à ele, e é quem cria as instituições posteriores (os chamados poderes constituídos), por uma questão lógica não pode demonstrar respeito ou deferência a nenhum outro órgão, que não a ele próprio. Suas decisões, portanto, são soberanas, e não admitem qualquer tipo de limitação externa. Há quem afirme o Direito Internacional como limitação externa ao Poder Constituinte Originário, o que não é nosso caso. Entender que a Assembléia Nacional Constituinte deve obediência à Ordem Internacional é pressupor a adoção pelo Estado da teoria monista. Ora, se o Constituinte tem poder para determinar se o Estado que constitui seguirá a teoria monista ou dualista, tem poder também para desrespeitar, invocando a questão da soberania nacional, os tratados internacionais aos quais o país se vinculou[6].
- É incondicionado: Não há qualquer pressuposto para a manifestação do poder constituinte, não existem condições que possibilitem ou não seu florescimento. Assim sendo, não demonstra-se necessária, por exemplo, a ocorrência de uma Revolução para que aconteça a ruptura constitucional e se determine à Assembléia Constituinte a elaboração de novo texto organizador do Estado. Prova disso é que a Assembléia Constituinte que promulgou a Constituição de 1988 foi convocada por meio de uma emenda à Constituição de 1967/69, onde o poder constituinte derivado extrapolou competências constitucionalmente previstas e avocou para si as características de Poder Originário, transformando-se em ato que constituiu verdadeira ruptura constitucional, ainda que prevista e (em parte) planejada pelos Poderes então existentes.
A existência destas características, intrínsecas ao conceito de constituinte originário, denotam impossível a convocação de um poder constituinte que se pretenda, ao mesmo tempo, originário e vinculado àquilo que foi estabelecido pela Constituição de 1988 em matérias outras que não as afetas à reforma visada. Entender que a Constituinte que se procura convocar é ilimitada e não necessita observar os procedimentos de reforma previstos na Constituição atualmente vigente é entender também que não há restrições materiais à Assembleia que dá voz e exerce a vontade do Poder Constituinte. A limitação de matéria proposta, portanto, é mera formalidade, e não precisaria ser observada pelos deputados constituintes, conquanto detentores da possibilidade de instaurar ordem constitucional inteiramente nova[7].
2.1. A Constituinte específica: fruto do Poder Constituinte Reformador?
Pode-se entender também a constituinte específica que ora se propõe como uma faceta do Poder Constituinte Reformador. Tal tentativa, contudo, tampouco parece lograr êxito no que diz respeito à melhor técnica constitucional.
O Poder Reformador tem como finalidade alterar a obra do constituinte originário, dando a ela condições de manter sua estabilidade[8]. Afinal, impossível imaginar que um texto normativo bastante extenso, que englobe dentro de si matérias dispares e variáveis, seja capaz de manter sua integralidade intacta sem que se permitam alterações pontuais a ele. Em outras palavras, a inexistência da possibilidade de reforma à Constituição ocasionaria enorme turbulência política, haja vista que existiria uma enorme sucessão de diferentes Constituições, continuamente suplantadas cada vez que um tema específico nelas abarcado impusesse mudança normativa.
Também tem, tal forma de Poder Constituinte, três características principais:
- Derivado: Não inicia, ao contrário do Poder Originário, nova ordem constitucional. Pelo contrário, busca seu fundamento de validade na ordem por aquele estabelecida, só existindo conquanto tenha sido por ele implementado no texto constitucional, em formas pré-determinadas.
- Limitado: Tem suas limitações baseadas naquilo que foi imposto pela Constituição promulgada, no momento em que o Poder Constituinte Originário se exauriu. Não pode, portanto, inovar na ordem jurídica para além daquilo que a Constituição lhe permite, carecendo de ilimitação criativa.
- Condicionado: seu exercício condiciona-se ao determinado pelo Poder Constituinte Originário, sua manifestação somente será possível mediante a observação das formas previstas na Constituição. Tem, portanto, condições que devem ser observadas para poder alterar a ordem constitucional.
Percebe-se, portanto, alguma dificuldade em inserir, também no âmbito do Poder Constituinte Reformador, a possibilidade de uma constituinte específica. Isso, pois não há na Constituição qualquer possibilidade de manifestação do poder reformador que permita, sem que se respeitem o procedimento e as limitações materiais do art. 60 da Constituição Federal, alterar em parte o texto constitucional ora em vigor, especialmente no que se refere à criação de uma nova Constituição, ainda que parcial e específica[9].
Permite-se pelo Poder Reformador, tão somente, a votação de emendas à Constituição. Nestas, segue-se o trâmite de votação em dois turnos em cada uma das casas, exigindo-se uma maioria qualificada de 3/5 dos congressistas. Além disso, há regras especiais para iniciativa de Proposta de Emenda Constitucional, e a presunção de constitucionalidade da norma derivada de tal procedimento é relativa[10].
Parece, portanto, que as pretensões que se tem com a Constituinte Específica estão além das possibilidades do Poder Constituinte Reformador, em face das limitações a este inerentes.
3. Tentativa de interpretação jurídica da questão apresentada
Como bem explicitado nos tópicos anteriores, entendemos que – em essência – a figura de uma constituinte parcial demonstra-se incompatível com as características do poder constituinte, tanto em seu aspecto originário quanto no reformador.
Podemos contudo, com algum esforço, tentar esmiuçar a natureza jurídica da inovação constitucional proposta, tomando por base os institutos atualmente existentes e o direito constitucional comparado.
A solução mais plausível, em nossa opinião, é entender o Poder Constituinte promulgador da possível nova Constituição específica como um Poder Constituinte Originário, haja vista que a atual Constituição da República não dá brecha para qualquer forma de modificação do texto constitucional para além daquelas previstas no artigo 60.
A compreensão da natureza da constituinte específica como afeta ao Poder Constituinte originário não pode, contudo, descartar quaisquer das características inerentes a esta forma de criação normativa constitucional.
Ao nosso ver, manter tais características (ilimitação, incondicionalidade e inicialidade) e compatibilizá-las com os objetivos específicos da constituinte poderia ser feito a partir da renúncia, como primeiro ato da Assembleia reunida, da ilimitação e da incondicionalidade a ela inerentes, vinculando-se à Constituição anterior em tudo aquilo que não se mostrar contrário à reforma política que se visa implementar.
Assim sendo, a possibilidade de rupturas outras que não a relativas à reforma política existiria em um primeiro momento, e tão somente seria restringida em face de uma manifestação soberana vinda daqueles que compusessem o grupo de representantes populares a elaborar a Constituição.
Ter-se-ia, portanto, uma Constituição que reconhecesse natureza constitucional a outro documento que não ela mesma, passando a existir diferentes documentos organizadores do Estado, cada qual apto a ser o pressuposto de validade das normas infraconstitucionais relacionadas à sua matéria específica (em um primeiro momento, teríamos um texto acerca das normas políticas, e outro relativo às demais matérias).
Há que se ter em mente, contudo, que tal solução (bem como as demais, que permitam a coexistência de dois ou mais textos constitucionais, frutos de constituintes diversas e específicas) tende à uma banalização do Direito Constitucional. Isso pois abre precedente para que o mesmo seja esmiuçado em diferentes capítulos, tornando facilitada a modificação de todo um grupo de dispositivos a partir de um procedimento simplificado em comparação ao das propostas de emenda constitucional.
Ou seja, a Constituição deixa de ter integralidade, e passa a poder ser modificada em etapas. O processo dificultado de alteração das normas contidas em uma Constituição tem uma razão de ser: em face da importância do conteúdo normativo presente na Lei Maior, é de bom tom que haja maior reflexão e análise antes de se efetuar uma modificação estrutural, capaz de reformular instituições importantes e, ainda que em alguma medida viciadas, consolidadas democraticamente. Permitir a alteração em pequenos blocos destas normas, em procedimento facilitado, acaba por retirar – ou ao menos diminuir - o ônus político de tais escolhas, tornando possível que se realizem mudanças capazes de desnaturar o Estado brasileiro de maneira quase que imperceptível, conquanto as mesmas sejam feitas gradual e lentamente.
4. Bloco de Constitucionalidade
Interessante perceber que a efetivação de uma constituinte específica consolidará, em definitivo, a existência de um bloco de constitucionalidade brasileiro.
É sabido que o conceito de Constituição vai além de um mero texto político-legal. Independentemente de positivação ou de rigidez, a Constituição abrange toda a estrutura do Estado, especialmente naquilo que diz respeito às suas limitações intrínsecas (separação dos poderes) e extrínsecas (direitos fundamentais). Nesse sentido, por exemplo, é que é possível falar em uma Constituição inglesa: ainda que não haja nenhum documento escrito que consolide as instituições políticas existentes na Inglaterra, é evidente que os costumes, os precedentes e algumas normas esparsas são capazes de determinar os limites do Estado inglês, bem como a legitimidade de suas instituições.
Neste sentido também, não há nada que estabeleça que todas as normas constitucionais devam se concentrar em um único documento. E é a tal conjunto de documentos com natureza constitucional que se denomina bloco de constitucionalidade.
Exemplo claro disso é o caso francês. O preâmbulo da Constituição da França (que, aliás, possui força normativa, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial ali vigente) faz remissão, por exemplo, à Declaração de 1789, dando a ela força normativo-constitucional.
Percebamos que a constituinte francesa, ao elaborar a atual Constituição de 1958, não se encontrava subordinada à quaisquer normas a ela anterior, mas assim se colocou através de um ato de soberania. Desta feita, manteve ela as características inerentes ao Poder Constituinte Originário, ao mesmo tempo em que manteve válidas normas existentes em textos constitucionais anteriores.
No nosso entender, a co-existência de Constituições consolidará o bloco de constitucionalidade brasileiro, com as normas constitucionais não mais se concentrando em um único texto legal.
Há que se ter em mente que existem juristas que entendem já existir um bloco de constitucionalidade no direito pátrio, baseados no artigo 5o, § 3º, da Constituição Federal. A questão, porém, é controversa, e seria definitivamente consolidada caso a reforma constitucional proposta seja levada adiante.
5. Controle de Constitucionalidade da nova Constituição
Rumando para a conclusão, é possível extrair da experiência comparada forma de se garantir, desde que haja limitação auto-imposta pela constituinte, o respeito às restrições temáticas da nova constituição.
Isso pois não é uma completa inovação aceitar-se uma constituição como objeto de controle de constitucionalidade, tomando como parâmetro outro documento constitucional.
Exemplo disso é o ocorrido na África do Sul. No processo de transição entre o regime do Apartheid para a democracia sul-africana, implementou-se uma pré-constituição, cujos princípios deveriam ser observados pelo Constituinte sul-africano.
Desta forma, a Constituição sul-africana passou por um processo de análise de controle de constitucionalidade em sua integralidade pelo Tribunal Constitucional, antes de ganhar efetividade e ser efetivamente promulgada.
Há que se ter em mente, contudo, que é possível discutir se em face de tal aspecto, a constituição sul-africana é, efetivamente, fruto do poder constituinte originário, ou se é derivada de uma vontade constitucional anteriormente manifestada.
Contudo, há questões que nos diferenciam da realidade sul-africana. A pré-constituição da África do Sul foi escrita com a intenção de ser um documento que embasasse a Constituição propriamente dita. A Constituição de 1988, por sua vez, teve como pretensão colocar-se como o texto constitucional definitivo[11], não determinando regras para sua co-existência com outro texto constitucional.
Assim sendo, tão somente com base em uma auto-limitação da nova Constituição, que reconheça as normas anteriores a ela não atinentes à reforma política, bem como a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a pertinência das normas em face da reforma proposta (mas não a natureza ou o mérito das reformas em si) é que seria possível esse controle de constitucionalidade da nova Constituição, dando uma garantia maior de que as desejadas (mas não efetivamente existentes) limitações ao novo constituinte teriam maior validade e que a existência de dois textos constitucionais diversos não ensejaria antinomias e, por conseguinte, insegurança jurídica.
Conclusão
Percebe-se que a questão de uma constituinte específica não se coaduna com os institutos constitucionais atualmente existentes, nem como as formalidades presentes na Constituição vigente.
A coexistência de Constituições, portanto, dependeria – a nosso ver - da boa vontade do Constituinte que, tendo poderes ilimitados, haveria de optar por reformar tão somente questões relativas à especificidade da reforma que teria dado ensejo a uma micro ruptura constitucional.
Do ponto de vista material, a reforma proposta poderia, sem grandes dificuldades, ser realizada por meio de Emenda Constitucional, respeitando-se os procedimentos impostos pelo Constituinte Originário. Tal possibilidade, contudo, parece ter sido descartada em razão do ônus político que a ela é inerente: a dificuldade de se obter os requisitos formais exigidos no artigo 60 exigem muito mais barganhas e negociações políticas do que aquelas que seriam exigidas em uma constituinte. Afinal, para esta, bastaria uma maioria simples ou, quando muito, absoluta para que a reforma política constitucional se concretizasse.
A grande questão, como foi visto, é que tal escolha acaba por enfraquecer o direito constitucional brasileiro, que passa a ser refém das circunstâncias e fragmentarizado, o que diminui, em última analise, os direitos individuais e a garantia da própria democracia.
Notas
[1] Sobre o assunto, ver: http://www.plebiscitoconstituinte.org.br.
[2] https://www.pt.org.br/blog-secretarias/circular-participacao-do-pt-no-plebiscito-popular-por-uma-constituinte-exclusiva-e-soberana-do-sistema-politico/
[3] Há ainda o Poder Constituinte Decorrente, espécie do gênero derivado, que institui as Constituições Estaduais no caso de um Estado Federal.
[4] Além do caso afeto às constituições estaduais, podemos elencar ainda o Poder Constituinte Derivado Revisor. Tal modalidade é pouco relevante no direito pátrio, conquanto já se exauriu: o Constituinte originário previu tão somente uma revisão, a ocorrer contados 5 anos da promulgação da Constituição Federal (ou seja, em 1993).
[5] Ou do Congresso Nacional enquanto constituinte derivado, se for o caso.
[6] Isso não significa que, no âmbito das relações internacionais, tal desrespeito não ensejará consequências, mas demonstra, tão somente, que o Estado não está necessariamente vinculado, em sua ordem interna, aos tratados estabelecidos durante a vigência da Constituição anterior. Não deverá a nova Constituição, portanto, obediência ao Direito Internacional ao qual o Estado em questão aderiu.
[7] Conforme a fala do Ministro Marco Aurélio Mello, “A ideia de uma Constituinte sugere um novo diploma, na totalidade. Agora, o que a presidente quis e é louvável a fala dela, foi escancarar a gravidade da situação e apontar que o Congresso está devendo à sociedade. Mas precisamos é observar um pouco mais a nossa ordem jurídica. Não precisamos de uma nova Constituição em si, precisamos reformar os pontos necessários”. In: http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/06/juristas-questionam-proposta-de-constituinte-para-reforma-politica.html
[8] Nas palavras da Professora Anna Cândida da Cunha Ferraz, “estabilidade e mudança são componentes necessários do conceito de rigidez constitucional, do qual deflui a supremacia constitucional, ‘principio basilar do direito constitucional moderno’.” In. Processos Informais de Mudança da Constituição, p. 6
[9] “O Congresso não tem poderes constitucionais para convocar uma assembleia constituinte porque nenhuma Constituição tem vocação suicida. Nenhuma Constituição convoca o coveiro de si mesmo. Qualquer um que convoque a Constituinte vai fazer à margem da Constituição”. Ministro Carlos Ayres Britto, in: http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/06/juristas-questionam-proposta-de-constituinte-para-reforma-politica.html
[10] Contudo, declarar-se-á inconstitucionalidade de emendas apenas em face das limitações materiais entabuladas no art. 60, § 4º da Constituição Federal, ou da inobservância das formas previstas na Constituição, também delimitados no art. 60 (inconstitucionalidade formal de emenda constitucional).
[11] Afinal, nenhuma Constituição tem como finalidade a transitoriedade.