Muitos dos autores, dentre os quais podemos citar Maria Helena Diniz[1], tratam corretagem e mediação como sendo sinônimos. Aliás, o próprio Código Civil trata corretagem como sendo sinônimo de mediação, como se pode observar no seguinte artigos: a) 723, que reza: “o corretor é obrigado a executar a mediação [...]”; b) 725: “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação [...]”; c) 726: “[...] ainda que realizado o negócio sem a sua mediação [...]; d) 727: [...] como fruto da sua mediação [...].
Nessa mesma linha, o Tribunal de Justiça goiano[2] entendeu que: “mediação e arbitragem são palavras que têm o mesmo significado. Pois corretagem designa o conjunto de atos de comércio em que alguém atua como mediador para a realização de determinados negócios”.
Muito embora prevaleça na doutrina que mediação e arbitragem são sinônimos, não podemos deixar de apontar respeitável posição doutrinária de Pontes de Miranda, que distingue contrato de corretagem de mediação.
Pontes de Miranda entende, em suma, que o mediador tem a única incumbência de aproximar as partes, e após isto deverá deixar que os interessados concluam o negócio jurídico, por si, ou por procuradores, ao passo que “o corretor exerce uma profissão não restrita somente à aproximação, mas de encaminhamento total das questões relativas ao negócio”[3]. Ainda de acordo com Pontes de Miranda, “a função de corretor é mais intensa do que a de mediador. O corretor faz comunicações de conhecimento aos clientes, quanto à conclusão do negócio jurídico. Não representa, nem presenta, nem só medeia”[4]. E arremata o mesmo autor: o corretor “aproxima, estimula, convence, afasta dúvidas e dificuldades”[5].
“O Código Civil, no artigo 723, ao descrever as obrigações do corretor, parece que destaca a diferença, considerando a atividade de aproximação como mediação, descrevendo como deve executar-se”[6].
Em que pesem as vozes em contrário, entendemos que corretagem e mediação não se confundem, adotando-se a diferenciação “Ponteana”[7].
Entendemos que na mediação, tal qual como ocorre no direito processual civil na solução dos conflitos, há imparcialidade por parte do mediador, “não fazendo este qualquer proposta, limitando-se a construir um diálogo entre as partes de forma que elas mesmas resolvam seu conflito”[8] (aqui no caso: realizem o negócio).
Já na corretagem entendemos que há na prática parcialidade por parte do corretor, haja vista que sempre agirá no interesse de uma das partes na procura do negócio desejado. Desta feita, não há que se confundir corretagem com a mediação, pois esta última atividade é dotada de imparcialidade do mediador.
No mesmo sentido temos o posicionamento de Araken de Assis: “o mediador atua com mais imparcialidade do que o corretor, a quem incumbe atender especificamente o interesse daquele com quem contratou”[9].
Muito embora pareça que não haja qualquer utilidade prática na distinção, entendemos que há sim.
Na relação de consumo entre incorporadora imobiliária e promitente-comprador, em que a incorporadora em seus negócios transfere a obrigação de pagamento da comissão do corretor contratado pela própria incorporadora ao promitente-comprador, pode-se verificar a utilidade da distinção entre mediação e corretagem.
Denota-se que o corretores que permanecem nos stands de venda da incorporadora não possuem nenhum interesse em prestar ao possível promitente-comprador todas as informações sobre o andamento do negócio e nem de prestar esclarecimentos acerca da segurança ou risco do negócio e nem das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência (muito embora deveriam no tópico da corretagem imobiliária), afinal os corretores têm interesse na venda e consequentemente em receber a comissão, afinal foi contratado pela incorporadora para convencer o consumidor a realizar o negócio, fazendo transparecer que aquele consumidor realizará o melhor negócio e conquistará aquele imóvel negociado na planta da maneira como desejava.
Há, assim, nítida parcialidade do corretor de imóveis na referida relação, não atuando como mediador, mas sim como corretor, contratado para realizar os interesses da incorporadora.
Por essa razão, quando a incorporadora repassa para o consumidor a incumbência de realizar o pagamento da comissão ao corretor em seus contratos ou mesmo que sem qualquer contrato há nítida cláusula abusiva, lesiva ao consumidor, que tem sua vulnerabilidade agravada por tais cláusulas, pagando por serviços de corretagem que não o beneficiaram, pois em 99,99 % dos casos o próprio consumidor se dirige até aostands de vendas e lá é conquistado por toda aquela estrutura atrativa que o convence a fechar o negócio, assumindo desvantagens, aliás, o valor da oferta quando da visita era um, mas quando da assinatura do contrato era outro em razão da transferência da referida obrigação de pagamento da comissão ao consumidor.
A empresa que vende um imóvel na planta, com stands e publicidade patrocinados pela própria incorporadora, não deve repassar os custos de suas atividades aos consumidores.
As regras ordinárias de experiência demonstram que o consumidor quando se dirige ao stands de vendas da incorporadora e na realização do contrato não é devidamente orientado acerca dos riscos do negócio (riscos de atraso na obra, juros, multas etc), tal como determina o artigo 723 e seu parágrafo único do Código Civil de 2002.
Tal prática é abusiva, tal como se conclui pela leitura do artigo 51, inciso IV: são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Ademais, é gritante que haja no contrato nítida venda casada ao obrigar o consumidor a contratar o corretor designado pela incorporadora, que tem nítidos interesses na venda para receber sua comissão, não havendo qualquer interesse do corretor na proteção de eventuais riscos que aquela compra possa acarretar ao consumidor. Nesse sentido, temos a redação do Art. 39, inciso I do CDC: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.
Os Tribunais têm considerado venda casada tal conduta das incorporadoras se não previstas contratualmente. Veja-se um acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul nesse sentido:
Contrato de compra e venda de imóvel. Construtora, incorporadora e imobiliária. Comissão de corretagem. Obrigação imputada ao comprador sem expressa contratação. Venda do imóvel condicionada ao pagamento da comissão de corretagem. Venda casada. Prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Conduta abusiva. Violação a boa-fé objetiva e ao dever de informação. Verificada a relação de consumo, prevalece a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor sobre as do Código Civil. O pagamento dos serviços de corretagem só pode ser exigido do comprador do imóvel quando ele contrata o profissional, ou quando há livre negociação entre as partes. Não se aplica o disposto no art. 724 doCódigo Civil, uma vez que a contratação da imobiliária foi feita pela incorporadora, que impôs ao consumidor o pagamento da comissão. Nada obsta que as partes convencionem que o pagamento da comissão de corretagem fique a encargo do comprador. Porém, é necessário haver contratação expressa, clara e ostensiva, o que inocorreu na hipótese. Constatado que os serviços de intermediação imobiliária da MGarzon Eugênio foram contratados pela vendedora MB Engenharia e pela gestora Brookfield, a transferência do ônus do pagamento da comissão de corretagem ao consumidor se mostra ilegal e abusiva, por consistir em transferência indevida de custo do empreendimento e, por este motivo, o valor respectivo deverá ser ressarcido aos apelados, de forma solidária por ambas as apelantes (ap. Civ.004025944.2011.8.12.0001. Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran).
Em que pese a maestria do referido acórdão, entendemos que a venda casada deveria atingir inclusive os contratos que de maneira expressa transfere o pagamento da comissão de corretagem ao consumidor, pois a venda casada não se desnatura por ter previsão contratual. Estando ou não autorizada em contrato a incumbência do pagamento de comissão de corretagem pelo consumidor há que se falar venda casada, pois o corretor de imóveis beneficia unicamente a incorporadora vendendo o imóvel. Ademais, verifica-se que a concretização do negócio está condicionada ao pagamento de comissão relativa a negócio de corretagem que sequer o consumidor teve a vontade de realizar, haja vista tratar-se de nítido contrato de adesão, devendo ser mitigada a autonomia da vontade em tais casos.
Há assim, violação da boa-fé objetiva em tais casos, sendo a corretagem que a construtora cobra ilegal porque, mesmo que existam corretores no local, quem os contratou foi a incorporadora, que por sua vez deve assumir os custos com seus funcionários ou terceirizados
A comissão de corretagem jamais pode ser exigida, já que não há na maioria dos casos nenhuma publicidade veiculada pela corretora e não há nenhum serviço de aproximação entre as partes.
Daí verifica-se a importância da distinção entre corretagem e mediação. Se realmente fosse uma mediação, onde houvesse imparcialidade do corretor, não seria caso de se falar em venda casada ou mesmo em abusividade da cláusula que repassa a obrigação de pagamento da comissão de corretagem ao consumidor quando do fechamento do negócio com a incorporadora.
Nesse sentido, interessante acórdão do STJ datado de 08 de agosto de 2013. Veja-se:
INDÉBITO - AQUISIÇÃO DE IMÓVEL DE INCORPORADORA - COMISSÃO DE CORRETAGEM - PAGAMENTO IMPOSTO SEM NEGOCIAÇÃO ENTRE AS PARTES - ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - ART. 42, DO CDC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, a vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativa noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato, conforme dispõem os artigos 6º, incisos IV e V, e 51 do CDC. O pagamento de comissão de corretagem imposto ao consumidor, quando da aquisição de imóvel diretamente com incorporadoras imobiliárias, sem a prévia negociação entre as partes, configura cláusula abusiva, não podendo ser de responsabilidade daquele. O art. 42 do CDCestá calcado no princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor, para tanto, faz-se necessário a demonstração da má-fé na cobrança, vale dizer, de que não houve engano justificável. Recurso conhecido e provido. 2- Os Embargos de Declaração interpostos foram rejeitados (e-STJ fls. 200/209). 3- As Agravantes, nas razões do especial, apontam ofensa aos artigos 421, 422 e 724, todos do Código Civil, e ao artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, além de dissídio jurisprudencial, sustentando, em síntese: a) legalidade do pagamento da taxa decorretagem pelo comprador (Agravado), uma vez que previsto no contrato firmado entre as partes; b) não cabimento do pagamento em dobro do valor cobrado, ante a ausência de comprovada má-fé por parte das Agravantes. É o breve relatório.4- O inconformismo não merece prosperar.5- No tocante ao pagamento da comissão de corretagem, o Acórdão recorrido entendeu que ele não poderia ser exigido do Agravado, visto que não houve livre negociação entre as partes. Também ficou assentado que referida taxa não constava no contrato firmado entre as partes. Constando apenas no verso do Pedido de Aprovação de Crédito com Reserva de Unidade, em letras miúdas. Ademais, apontou que a intermediadora beneficiária do pagamento não participou da venda do imóvel. Dispõe o Aresto agravado (e-STJ fls. 185/186): No que diz respeito ao pagamento do requerente-recorrente da comissão decorretagem prevista no contrato entabulado entre as partes, entendo que a sentença não deve ser prevalecer. Isto porque, verifica-se que o contrato firmado entre as partes é aquele denominado de adesão, por ter sido elaborado unilateralmente por parte das recorridas, não havendo qualquer possibilidade de discussão do consumidor, no caso, o recorrente, a respeito de suas cláusulas, na forma do art. 54, do CDC:(...) Na hipótese, verifica-se do instrumento contratual firmado entre as partes que não havia qualquer cláusula prevendo o pagamento da referida comissão por parte do adquirente do imóvel, no caso, o autor-recorrente. Contudo, conforme o documento de f. 36 (Pedido de Aprovação de Crédito com Reserva de Unidade), foi previsto o serviço de intermediação no valor de R$ 11.893,06 (onze mil, oitocentos e noventa e três reais e seis centavos), constando no verso do deste, em letras miúdas, que os adquirentes, após "assinado o contrato de aquisição do imóvel, efetuarão o pagamento da comissão de intermediação devida em percentual do preço do imóvel, não integrante do preço da aquisição". Ora, veja-se que o contrato entabulado entre as partes infringe os princípios do Código de Defesa do Consumidor, subvertendo especialmente o artigo 51 e seu inciso IV que veda o estabelecimento de "obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade". Assim, é certo que o fornecedor só poderá estipular obrigações que não contrariem estas regras. Deduz-se, então, que a cláusula que prevê o percentual a título de comissão de corretagem, diga-se, imposto aos consumidores de forma exagerada pelas recorridas no aludido contrato de adesão, é nula de pleno direito.(...) Logo, inaplicável ao presente caso o disposto no art. 724, do Código Civil, visto que a contratação foi realizada diretamente com as incorporadoras imobiliárias, que impuseram ao consumidor o pagamento da aludida comissão, sem ter havido prévia negociação entre as partes. Aliás, vê-se dos autos que a intermediadora beneficiária deste pagamento, Cial Campo Grande Lançamentos Imobiliários Lida, sequer participou da venda do imóvel. Nesse contexto, a revisão do julgado com o consequente acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame de circunstâncias fático-probatórias da causa, o que não se admite em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal. 6- Convêm ser dito que, ao entender que o Agravado não deveria arcar com o pagamento da comissão de corretagem, o Acórdão recorrido consignou pela abusividade da cláusula que previa referida comissão (artigo 51, IV, Código de Defesa do Consumidor). Ocorre que esse fundamento, suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado, não foi objeto de impugnação específica nas razões do Recurso Especial, incidindo, à hipótese, o óbice da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, por aplicação analógica. 7- Quanto à repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que ela pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. A esse respeito, confiram-se, os seguintes julgados: REsp 871.825/RJ, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJ 23.8.10; REsp 910.888/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 2.2.10; REsp 1.127.721/RS, Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, DJ 18.12.09; AgRg no REsp 922.730/RS, Rel. Min. PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), DJ 24.11.09; AgRg no REsp 734.111/PR, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 4.12.07. No presente caso, o Tribunal de origem a partir da análise detida dos autos, entendeu caracterizada a má-fé, nos seguintes termos (e-STJ fls.187): In casu, não há como vislumbrar a ocorrência de qualquer engano justificável. Como visto, as recorridas tentaram obter vantagem indevida ao impor ao consumidor o pagamento da comissão de corretagem, caracterizando venda casada, prática prevista no art. 39, I, do CDC e vedada no ordenamento jurídico. Logo, como a conduta das recorridas foi incompatível com a boa-fé contratual, é possível a repetição do indébito em dobro. Infere-se, portanto, que a convicção a que chegou o Acórdão recorrido decorreu da análise das circunstâncias fáticas da causa, cujo reexame em âmbito de Especial, esbarra no óbice da Súmula7/STJ. 8 - Ante o exposto, com apoio no art. 544, § 4º, II, b, doCPC, conhece-se do Agravo e nega-se seguimento ao Recurso Especial.(AResp 350052, Relator: Ministro SIDNEI BENETI; Data da Publicação: 08/08/2013)
Notas
[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – 3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 28ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012. P. 478.
[2] Ag. De Instrumento nº 3.291, 1ª Câmara Cível do Trib. De Alçada Cível de Minas Gerais, em Corretagem Interpretada pelos Tribunais de Wilson Bussada, São Paulo, Editora Javoli Ltda, 1985, p. 24.
[3] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2011. P. 758.
[4] Miranda, Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. Vol 43. P. 242. Apud in. RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit. P. 757.
[5] Idem. P. 157.
[6] RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit. P. 760.
[7] Vale dizer: de Pontes de Miranda.
[8] NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método. 2011. P. 7.
[9] ARAKEN. Contratos Nominados. 174 apud in JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011. P. 709.