O objetivo deste texto é apenas o de sistematizar o estudo da Lei 13.019/14, de 1° de agosto de 2014, facilitando o estudo e debate das matérias disciplinadas por ela.
É preciso registrar que a nova Lei é fruto de ampla discussão entre as instâncias governamentais federais e a sociedade civil, tendo surgido no Senado Federal, através do Projeto de Lei 649/2011, de autoria do Senador Aloysio Nunes.
Entretanto, embora já tenham ocorridas consultas públicas à época do debate e também mais recentemente, a Lei suscita diversas discussões a respeito de alguns de seus aspectos, e enquanto não houver sua regulamentação, as lacunas serão preenchidas produtivamente pelos questionamentos e estudos de todos nós.
Em virtude do objetivo ser apenas o de se debruçar sobre a nova Lei, a cada citação de seu texto, mencionaremos apenas o dispositivo legal, sendo certo que quando estivermos tratando de outras normas, faremos a menção completa.
1). TERMINOLOGIAS DO TERCEIRO SETOR:
As terminologias utilizadas para identificar as pessoas jurídicas sem fins lucrativos são as mais diversas, o que acaba por muitas vezes causar confusões.
Por isso, ilustramos algumas das siglas e termos mais frequentemente utilizados e seus significados distintos:
ONG (Organização Não Governamental) é o termo genérico e popularmente utilizado para designar entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, que não se confundem com o Poder Público. Apesar de ser o termo mais popular, por ser excessivamente abrangente, não é o mais utilizado nas esferas técnicas.
OS (Organização Social) é a entidade que possui essa qualificação especial, outorgada pelo Poder Público mediante procedimento prévio de certificação, quando se enquadrarem nas exigências da lei federal (Lei no. 9.637/98) e das leis estaduais e municipais que disponham sobre a matéria (em caráter complementar). As organizações sociais são entidades que podem firmar contratos de gestão com o Poder Público.
OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) é a entidade que possui essa qualificação especial, outorgada pelo Poder Público, especificamente pelo Ministério da Justiça, apenas quando se enquadram nas exigências e restrições da lei federal (Lei no. 9790/99). As OSCIP's firmam parcerias com o Poder Público nos termos da Lei 9.790/99.
OSC (Organização da Sociedade Civil (Lei no. 13.019/14)) é toda entidade sem fins lucrativos que não distribua qualquer forma de resultado entre seus associados e apliquem todos os seus recursos em sua finalidade social.
2). CONCEITO DE OSC (art.2°):
A lei exigiu para que uma entidade seja considerada uma Organização da Sociedade Civil (OSC), que apresente os seguintes elementos em sua constituição:
a). Ausência de finalidade lucrativa (o que associações e fundações, para estarem nessa categoria já devem apresentar);
b). Ausência de distribuição de recursos, resultados, lucros, superávit ou quaisquer verbas entre seus associados (outro reforço a ideia de que o objetivo dos associados ou fundadores deve ser o cumprimento de seu objetivo social e não os seus próprios interesses);
c). Aplicação integral de valores no objeto social.
Vê-se que tais requisitos são similares aos que já eram exigidos pelo Código Civil brasileiro para as associações e fundações, ou seja, não será necessária qualquer certificação, título ou qualificação outorgada por ente público para que uma entidade social seja denominada organização da sociedade civil, bastando que preencha os requisitos da lei.
3). EXTINÇÃO DOS CONVÊNIOS COM ENTIDADES SOCIAIS (art.84):
A partir da vigência da nova lei (30/10/2014) nenhum novo convênio poderá ser firmado entre o Poder Público e qualquer entidade social, estando os convênios limitados aos entes públicos entre si. Exemplo: o Estado de São Paulo pode firmar um convênio com o Município de Barueri; a União pode firmar um convênio com o Estado de São Paulo, etc...
4). NOVAS FORMAS DE PARCERIA:
A lei ao extinguir a figura do convênio entre a Administração Pública e entidades sociais, criou duas novas formas de parceria, a saber:
4.1.) Termo de Colaboração: o ente público define e propõe as finalidades e o meio de execução da parceria.
4.2) Termo de Fomento: as organizações da sociedade civil propõe finalidades de interesse público (planos de trabalho).
A lei, em ambas as hipóteses prevê a possibilidade de atuação em rede, que é a atuação em conjunto de entidades com objetivos similares, sob a liderança de uma entidade com maior tempo de constituição e experiência, isto apenas para a execução de pequenos projetos (artigo 25), não estabelecendo a lei, quais são os critérios para definição do que seja "pequeno projeto", o que demonstra que provavelmente esse será um dos aspectos objeto de futura regulamentação.
Entretanto a atuação em rede só poderá ocorrer, se o Edital de Chamamento Público prever e autorizar, bem como se as entidades participantes respeitarem os critérios legais.
5). ADAPTAÇÃO DOS ESTATUTOS (art.33):
A fim de celebrar parcerias com a Administração Pública as organizações da sociedade civil devem prever em seus Estatutos, expressamente:
I) objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social;
II) constituição de Conselho Fiscal ou órgão equivalente com atribuição de opinar sobre relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre operações patrimoniais;
III) previsão, no caso de dissolução, que o patrimônio seja transferido a pessoa jurídica de igual natureza, que preencha os requisitos da Lei 13.019/14 e que tenha preferencialmente o mesmo objeto da entidade extinta;
IV) normas de prestação de contas sociais, que determinem no mínimo:
a) observância dos princípios fundamentais da contabilidade e Normas Brasileiras de Contabilidade;
b) dar publicidade, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões negativas com a Previdência e FGTS, colocando-as à disposição para o exame de qualquer cidadão.
Ressalvamos que quando o legislador estabelece que uma previsão deve ser EXPRESSA, significa que ela deve estar prevista por escrito, literalmente, de forma a não deixar dúvidas naquele que analisará tecnicamente a sua documentação.
Presume-se que as entidades sociais já atuantes, por sua própria natureza jurídica, tenham Estatutos que preencham os requisitos previstos nos incisos I e II do artigo 33 da Lei, entretanto o mais provável é que seja necessária a adaptação para dar cumprimento as demais exigências legais.
6). OBRIGATORIEDADE DO CHAMAMENTO PÚBLICO (art.24, "caput"):
A possibilidade de instituição de Chamamento Público para seleção de entidades sociais para firmar instrumentos de repasses de recursos públicos (convênios, contratos de gestão, parcerias, etc..) não é uma novidade para a Administração Pública e em diversos Estados e Municípios o modelo da seleção pública já era, inclusive, adotado.
A novidade reside na obrigatoriedade do Chamamento Público, a partir da nova lei, assim, o Administrador Público não pode dispensar ou deixar de exigir esse procedimento discricionariamente, só podendo fazê-lo nas hipóteses restritas em que a lei permite, e sempre mediante justificativa e parecer jurídico que fundamente essa espécie de decisão.
6.1) Requisitos mínimos do Edital (art.24, §1° combinado com art.27):
I) programação orçamentária que autoriza/fundamenta a parceria;
II) tipo de parceria;
III) objeto da parceria;
IV) data, prazos, condições, local e forma de apresentação das propostas;
V) datas e critérios de seleção e julgamento das propostas, com metodologia de pontuação;
VI) valor previsto para a realização do objeto;
VII) valor de referência (art.27);
VIII) exigir que a organização possua:
a) mínimo de 3 anos de existência (que serão comprovados por meio do cartão de CNPJ com situação ativa);
b) experiência prévia com efetividade no objeto da parceria (como todas as exigências do Edital devem ser cumpridas de modo objetivo, ou seja, com documentação, para cumprimento desse requisitos sugerimos a possibilidade de juntada de instrumentos de parcerias anteriores ou relatórios de atividades assinados por técnico qualificado na área e fotos, dentre os documentos possíveis);
c) capacidade técnica e operacional (item que trata das condições estruturais e de recursos humanos em quantidade e qualificação adequadas para o cumprimento do objeto do Edital).
6.2). Vedação (art.24):
é proibido restringir a concorrência em virtude da localização da sede da entidade ou por outra circunstância que seja impertinente para o objeto da parceria, como por exemplo, exigir que a entidade atue em vários Municípios do Estado, se essa exigência não tem qualquer relação com a parceria com o Município proponente.
6.3). Divulgação (art.26):
a divulgação do Edital deve ser feita não apenas no Diário Oficial, mas também na página oficial do ente público na Internet (o legislador recomenda, inclusive, em vários trechos da Lei a criação de um portal único para divulgação de Editais, parcerias firmadas, decisões sobre contas, etc..).
6.4) Hipóteses de dispensa (artigo 30):
I). urgência decorrente de risco de paralisação de serviço essencial;
II). guerra ou grave perturbação da ordem pública;
III). programa de proteção a pessoas ameaçadas.
Vê-se que os casos de dispensa, são similares ao da Lei de Licitações e tem como fundamento circunstâncias em que o Administrador Público, para ser eficiente, necessita agir com extrema rapidez.
O administrador público deve justificar detalhadamente a ausência do processo seletivo (art.32) e essa justificativa deve ser publicada no mínimo 5 (cinco) dias antes da formalização do termo de parceria, na Internet e em meio oficial de comunicação, sob pena de nulidade, sujeitando-se à impugnação de qualquer interessado, desde que formulada até antes da celebração do termo de parceria.
6.5). Hipóteses de inexigibilidade (art. 31):
a) natureza singular do objeto;
b) metas só podem ser atingidas por uma entidade específica.
As hipóteses de inexigibilidade, também similares a da Lei de Licitações, estão relacionadas ao caráter especial do objeto a ser cumprido ou da própria entidade que irá cumpri-lo.
Aqui também o administrador público deverá justificar a ausência do processo seletivo (art.32) e publicar a justificativa no mínimo 5 (cinco) dias antes da formalização do termo de parceria, na Internet e em meio oficial de comunicação, sujeitando-a a impugnação.
6.7). Organizações Proibidas de Celebrar parcerias com o Poder Público(art.39):
Não poderão celebrar qualquer modalidade de parceria com a Administração Pública, as organizações da sociedade civil:
I). não constituídas regularmente ou estrangeira sem autorização de funcionamento no Brasil;
II). não tenham prestado contas em parceria anterior (a expressão parceria aqui deve ser compreendida amplamente, querendo significar quaisquer formas de contratações anteriores, assim convênios, contratos de gestão, e outras formas de repasses públicos);
III). cujo dirigente seja agente político, dirigente de órgão ou ente da Administração Pública, cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;
IV). que tenham contas rejeitadas nos últimos 5 (cinco) anos, sem sanar irregularidade e quitar débitos;
V) que tenha recebido punição de suspensão de participar de licitação ou impedimento em contratar com a administração, suspensão temporária ou declaração de inidoneidade nos termos da Lei 13.019/14 (art.73, II e III);
VI) contas julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal de Contas nos últimos 8 (oito) anos;
VII) que tenha entre seus dirigentes pessoa que tenha tido contas julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribuna de Contas nos últimos 8 anos, responsável por falta grave e inabilitada para cargo em comissão ou função de confiança, responsável por ato de improbidade.
Em qualquer caso o impedimento persistirá se não houve ressarcimento ao Erário Público por eventual prejuízo causado (art.39, §2°).
No caso de parcerias em curso a ocorrência de quaisquer das circunstâncias acima impede novos repasses, salvo em caso de serviços essenciais e inadiáveis, mediante fundamentação do dirigente máximo do ente da Administração Pública, sob pena de responsabilidade solidária (art.39, §1°).
7). ETAPA COMPETITIVA:
Na etapa competitiva, a entidade deve apresentar sua proposta para concorrer com as demais, sendo que essa proposta obrigatoriamente conterá o seu Plano de Trabalho.
O Plano de Trabalho, é documento fundamental à formatação da parceria, e deve conter, no mínimo:
a). diagnóstico da realidade que será objeto das atividades da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas (o diagnóstico da realidade deve ser uma descrição do cenário local relacionado ao tema objeto do Edital e para demonstrá-lo o ideal é que as entidades se valham de dados e informações oficiais, como as oferecidas pelo IBGE ou por outros institutos de pesquisa que publiquem resultados, demonstrando que as atividades propostas no Plano de Trabalho se relacionam com o enfrentamento da realidade e que as metas propostas são coerentes com a realidade apresentada).
b). descrição pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atingidas e de atividades a serem executadas, devendo estar claro, preciso e detalhado o que se pretende realizar ou obter, bem como quais serão os meios utilizados para tanto;
c). prazo para a execução das atividades e o cumprimento das metas (esse prazo não pode ser superior ao prazo total de vigência da parceria);
d). definição dos indicadores, qualitativos e quantitativos, a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas (os indicadores são os meios objetivos de se apurar que as metas estão sendo cumpridas, assim, por exemplo, em uma meta quantitativa de atendimento de adolescentes com aulas de inglês, um indicador quantitativa seria o controle de frequência impresso e assinado pelo professor e pelo coordenador do programa; já um indicador qualitativo poderia ser o resultado de testes de fluência periódicos, demonstrando o desenvolvimento dos alunos durante o programa).
e). elementos que demonstrem a compatibilidade dos custos com os preços praticados no mercado ou com outras parcerias da mesma natureza, devendo existir elementos indicativos da mensuração desses custos, tais como: cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações especializadas ou quaisquer outras fontes de informação disponíveis ao público (a Internet, neste aspecto, sem dúvida será um elemento facilitador, pois hoje existem endereços eletrônicos que se dedicam a comparação de preços em lojas, acelerando o procedimento de cotação).
8). SELEÇÃO DE PROPOSTAS E JULGAMENTO:
A análise e seleção das propostas será feita pela Comissão de Seleção (art.2°, X), formada por agentes públicos, sendo pelo menos 2/3 titulares de cargos efetivos, nomeados por ato publicado em meio oficial, para esse exclusivo fim.
Em homenagem ao princípio da moralidade e da impessoalidade, o legislador estabeleceu que não podem participar dessa Comissão pessoas que nos últimos 5 (cinco) anos tenha mantido relação com as entidades que participem da disputa, devendo nesse caso, ser designado um substituto com qualificação similar (artigo 27, §§1° a 3°).
9) CELEBRAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DA PARCERIA:
Após a classificação das melhores propostas e julgamento, a Administração Pública homologará e divulgará os resultados, passando a fase de análise da documentação de habilitação e comprovação de cumprimento dos requisitos legais.
Lembrando que caso as entidades não os apresentem, não haverá celebração da parceria, sendo convocada a organização social imediatamente melhor classificada no Chamamento Público.
A). DEVERES DAS ENTIDADES (art.34):
As entidades nessa fase deverão comprovar o cumprimento dos requisitos legais dispostos no artigo 24, §1°, a saber:
a). comprovação de existência a no mínimo 3 (três) anos (pelo cartão de CNPJ com situação ativa);
b). comprovação de experiência prévia na realização do objeto da parceria (recomendamos a apresentação de instrumentos de parcerias anteriores ou relatórios de atendimento lavrados por técnico responsável pelas atividades, por um período mínimo a ser fixado no Edital);
c). comprovação de capacidade técnica e operacional (existência de instalações físicas adequadas, demonstração que pode ser feita através da juntada do contrato de locação ou escritura do imóvel, bem como relação de equipamentos disponível, e ainda documentação da equipe de trabalho com a devida qualificação para atender ao objeto do Edital);
As organizações da sociedade civil selecionadas deverão também apresentar para a celebração do termo de parceria:
I - prova da propriedade ou posse legítima do imóvel onde será executado o objeto da parceria;
II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa;
III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e eventuais alterações;
IV - documento que evidencie a situação das instalações e as condições materiais da entidade;
V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;
VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;
VII - cópia de documento que comprove que a organização da sociedade civil funciona no endereço registrado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB;
VIII - regulamento de compras e contratações, aprovado pela administração pública celebrante (o regulamento deve obedecer aos princípios da legalidade, moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, conforme determina o art.43, da Lei).
B). DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (art.35).
A fim de celebrar a parceria a Administração Pública, deve conferir a adoção das seguintes providências prévias: fazer o chamamento público, indicar a dotação orçamentária para a execução da parceria (que deve constar inclusive do Edital de Chamamento), demonstrar que houve a avaliação de objetivos, finalidades, capacidade técnica e operacional das organizações que foram selecionadas; demonstrar que o Plano de Trabalho foi analisado e aprovado em conformidade com os requisitos da lei, e além disso ainda providenciar os seguintes pareceres prévios à celebração da parceria:
b.1). PARECER DE ÓRGÃO TÉCNICO:
O órgão técnico competente, emitirá parecer sobre a parceria, tratando expressamente das seguintes matérias:
a) mérito da proposta e conformidade com a modalidade de parceria;
b) identidade e reciprocidade de interesses das partes;
c) viabilidade de execução sob o ponto de vista econômico (valores compatíveis com o mercado);
d) adequação do cronograma de desembolso previsto no plano de trabalho;
e) meios e procedimentos para fiscalização e avaliação da execução (física e financeira, incluindo cumprimento das metas e objetivos);
f) descrição de elementos e meios de prova aceitos na prestação de contas.
g) designação do gestor da parceria (não pode ser pessoa que tenha mantido relação jurídica com entidade nos últimos 5 anos, conforme §6°, do artigo 35)
h) designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria (não pode ter membro que tenha mantido relação jurídica com entidade nos últimos 5 anos, conforme §6°, do artigo 35);
i) aprovação do regulamento de compras e contratações.
Os responsáveis pela emissão do Parecer Técnico, caso concluam indevidamente pela existência de capacidade operacional e técnica, responderão administrativa, penal e civilmente pela restituição dos valores repassados à organização, em solidariedade com o gestor, o Administrador Público e os dirigentes da organização (art.75).
Se o parecer for favorável à celebração, mas com ressalvas, o Administrador Público deve cumprir as ressalvas ou por ato formal (escrito e público) justificar o seu não cumprimento (art.35, §2°).
b.2).PARECER JURÍDICO:
O parecer jurídico deve dispor sobre a possibilidade de celebração da parceria e observância das normas legais.
Se o parecer for favorável à celebração, mas com ressalvas, o Administrador Público deve cumprir o que for indicado nas ressalvas ou por ato formal justificar apontando as razões do seu não cumprimento (art.35, §2°).