I – A INTIMAÇÃO
O artigo 234 do Código de Processo Civil coloca a intimação como o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos termos do processo para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.
Para Humberto Theodoro Júnior(Curso de Direito Processual Civil, volume I, 36ª edição, 2001) intimação trata-se de ato de comunicação processual da mais relevante importância, pois é da intimação que começam a fluir os prazos para que as partes exerçam os direitos e faculdades processuais.
As intimações servem ao chamado intercâmbio processual, pois mediante elas se procede à cientificação dos atos do processo a quem os deva conhecer.
A intimação, assim, é espécie de ato processual judicial de caráter informativo, podendo conter ou não alguma ordem judicial a ser cumprida, realizada através da comunicação das partes, seus advogados, órgão do Ministério Público, auxiliares da justiça ou de terceiros, quanto a realização de algum acontecimento de que possa decorrer efeitos jurídicos.
II – A DISTINÇÃO ENTRE INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO
Ensinava E.D.Moniz de Aragão (Comentários ao Código de Processo Civil, volume II, 2ª edição, pág. 302), ao analisar o artigo 238 do Código de Processo Civil, que não convindo proceder a intimação por despacho ou não sendo encontrada na cidade a pessoa a quem é dirigida, o escrivão expedirá mandado com os mesmos requisitos da citação e os entregará ao oficial de justiça, a fim de que providencie o seu cumprimento.
As intimações tanto se podem referir à ciência dos atos futuros como à dos pretéritos.
É certo que nem sempre as intimações implicarão no dever de fazer ou não fazer alguma coisa, pois podem noticiar ato ou fato que não acarrete qualquer atuação por parte de um, alguns ou todos os intimados.
Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal, 1992, pág. 417) alerta que chama-se de intimação à ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença. Refere-se, segundo leciona, portanto, ao passado, ao ato já praticado. Para ele, denomina-se notificação à comunicação a parte ou outra pessoa, do lugar, dia e hora de um ato processual a que deva comparecer. Assim a notificação se referiria ao futuro, ao ato que vai ser praticado.
O artigo 370 do Código de Processo Penal dispõe que, nas intimações e, portanto, nas notificações, “dos réus, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no capítulo anterior”, referindo-se às regras previstas para a citação. Há porém, exceções, não prevendo a lei intimações em primeira instância pela imprensa, limitando-se ao mandado, precatória, rogatória, carta de ordem e requisição (do militar da ativa).
III – A INTIMAÇÃO PESSOAL DO MEMBRO DO PARQUET
Em importante julgamento, nos autos da Reclamação 17.694, o Supremo Tribunal Federal cassou decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que entendeu válida a intimação do Ministério Público por meio de mandado(oficial de justiça) e não de forma pessoal e com vista dos autos.
A decisão referenciada faz respeitar prerrogativa do Ministério Público no processo.
Alegou o Procurador-geral da República que houve violação da Súmula Vinculante 10, segundo a qual “viola a cláusula da reserva de plenário(CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte”.
Por certo, a decisão referenciada do Superior Tribunal de Justiça afastou a incidência do artigo 18, inciso II, alínea “h” da Lei Complementar 75/93 bem como do artigo 41, inciso IV, da Lei 8.625/93 , que garantem a intimação do Ministério Público de forma pessoal e com vista dos autos.
Em verdade, não se aplica a intimação por mandado de membro do Ministério Público.
Já dizia a Lei Complementar nº 40/81 que o Ministério Público tem direito à intimação pessoal, em qualquer processo ou grau de jurisdição.
Dispõe o artigo 18, inciso II, alínea “h”, da Lei Complementar 75/93:
Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:
II - processuais:
h) receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar.
As prerrogativas são concedidas por lei em casos específicos, a fim de que certas autoridades melhor possam desempenhar suas atribuições em proveito do próprio interesse público.
As prerrogativas não constituem privilégio que quebrem o princípio da isonomia, como ensinaram Nelson de Souza Sampaio, artigo em RDP, 68:16; Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição brasileira, 1997, volume I, pág. 189), Geraldo Ataliba, artigo no RDP , 47-48/73, e ainda, dentre outros, Celso Antônio Bandeira de Mello, em artigo no RDP 68:146, n. 21.
As prerrogativas, na lição de Hely Lopes Meirelles, “são atributos do órgão ou do agente público, inerentes ao cargo ou à função que desempenha na estrutura do Governo, na organização administrativa ou na carreira a que pertence. São privilégios funcionais, normalmente conferidos a agentes públicos ou mesmo aos altos funcionários, para a correta execução de suas atribuições legais”, Justitia 123:188, n. 17.
Em verdade as prerrogativas ligam-se ao cargo e as garantias são da pessoa, do órgão, do oficio, ou da Instituição, como ensinou Hugro Mazzilli (O Ministério Público na Constituição de 1988, pág. 77).
Dir-se-ia que há um conflito entre o que disciplina o Código de Processo Civil e a Lei Complementar 75/93, em seu artigo 18, II, “h”.
Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, pág. 92), estudando regras fundamentais para solução de antinomias, aduz o critério da especialidade. Segundo ele, a situação antinômica, criada pelo relacionamento entre uma lei geral e uma lei especial, é aquela que corresponde ao tipo de antinomia total-parcial. Isso significa que quando se aplica o critério da lex specialis não acontece a eliminação total de uma das duas normas incompatíveis mas somente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial.
Ora, para efeito da lei especial, a lei geral cai parcialmente.
Essa a solução para o problema em foco.
Disse o Ministro Luiz Roberto Barroso: “Há, em relação ao Ministério Público, uma prerrogativa de ser intimado pessoalmente e com vista dos autos, para qualquer finalidade. Ou seja, não basta a intimação pessoal. Ademais, a LC 95/93 e a Lei 8.625/93 são leis especiais e não prevêem formas diferenciadas de intimação, de modo que não é aplicável a intimação pessoal (por meio de mandado) prevista na lei geral. Com efeito, não há nessa interpretação nenhuma violação ao princípio da isonomia, uma vez que a intimação, de todo modo, não deve ficar à discrição do membro do Ministério Público”.
IV – A CONSEQUÊNCIA DA FALTA DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO
A falta de intimação ou ainda a supressão de prazos para as partes serão causas de nulidade absoluta, sobretudo em relação à defesa, onde desponta o principio da ampla defesa.
A ausência de intimação para a sessão de julgamento quando houver pedido para tal é considerada causa de nulidade do julgamento, por se frustrar eventual possibilidade de sustentação oral (HC n. 99.929/SP – QO, Segunda Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 4 de junho de 2010). Por sua vez, a intimação do defensor público ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, como entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 50.180/SP, Relator Ministro Félix Fischer, DJ de 19 de junho de 2006.
Já se entendeu, porém, que havendo mais de um advogado constituído, sem nenhuma ressalva quanto ao recebimento de intimação, basta para a sua validade, que a publicação seja feita em nome de um deles (STF, AI n. 819.663 AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 24 de maio de 2011; HC 71.273/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 27 de junho de 1995, dentre outros julgamentos).
Porém, a publicação da decisão em nome do único advogado constituído, falecido anteriormente, configura violação ao princípio do contraditório e à ampla defesa (RHC 104.723/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 22 de fevereiro de 2011).
A ausência de intimação do advogado constituído pelo réu para apresentar as razões do recurso de apelação evidencia o malferimento ao direito de defesa do acusado, ensejando a nulidade do processo (HC 240.987/MT, Relatora Laurita Vaz, DJe de 10 de abril de 2014).
Ainda se entende que, nos termos de pacífica jurisprudência do STJ, a necessidade de intimação pessoal do réu, a que se refere o artigo 392 do CPP, só tem aplicabilidade nas decisões de primeira instância, não alcançando, pois, as intimações sobre as decisões proferidas em segunda instância(HC 200.246 – SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Dje de 3 de fevereiro de 2014) . Por sua vez, a intimação de um dos vários advogados da parte é, em regra, válida e eficaz, de modo que prescindível seja a intimação dirigida a todos eles (HC 224.523/PA, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23 de agosto de 2013).
Será nulo o julgamento de ação penal sem que se tenha promovido a regular intimação do Ministério Público, parte no processo, pois o artigo 41, IV, da Lei nº 8.625/93 assegura a sua intimação pessoal com a remessa dos autos para o desígnio de sua função.