INTRODUÇÃO
A União, não obstante a evidente inconstitucionalidade material e até mesmo a revogação da Lei que veda aos membros da Advocacia-Geral da União (AGU) o exercício da advocacia fora de suas atribuições, insiste em punir aqueles que, além do expediente normal de trabalho, advogam de forma liberal para particulares.
De outra ponta, conforme se demonstrará adiante, há instalado no âmbito da AGU um entendimento de obrigatoriedade de inscrição na OAB, questão que restou definitivamente esclarecida “administrativamente” com a edição em 21 de junho de 2011, pelo Corregedor-Geral da Advocacia da União, da Orientação Normativa n.° 01/2011, que não apenas entendeu pela obrigatoriedade da inscrição, como também sugeriu sanções disciplinares pela não inscrição.
Em suma, o membro da AGU (advogado para todos os fins do Estatuto da OAB[1]) é obrigado a exercer a advocacia “exclusivamente” em favor da Fazenda Pública, mas deve estar inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (e assim deve ser, em razão da própria previsão inserta na Lei 8.906/94), mas, paradoxalmente, arca de seus próprios recursos com o pagamento da contribuição anual à OAB, não havendo por parte da União qualquer ressarcimento pelo pagamento das referidas anuidades aos membros da AGU.
Não se discute aqui a exigência de registro na OAB pelos membros da AGU. Mas é legal que eles arquem com as anuidades pagas, para advogar somente em proveito da União? É o que passaremos a analisar.
1. DA VEDAÇÃO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA FORA DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS AOS MEMBROS DA AGU. NORMAS INCONSTITUCIONAIS E REVOGADAS, MAS QUE A UNIÃO INTRANSIGENTEMENTE IMPÕE.
De início, cabe-nos asseverar que a vedação do exercício da advocacia liberal pelos membros da AGU, que já era considerada inconstitucional, não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico. Mas a União teima em não reconhecer esse fato, gerando perplexidades como a que abordamos aqui.
Em resumo, ao menos por três motivos claros, a vedação ao exercício da advocacia liberal não subsiste para os membros da AGU. Vejamos.
Primeiro, o Art. 28, I da LC 73/93[2], que veda o exercício da advocacia liberal aos membros da AGU foi revogado pelos arts. 3º, §1º e 30, I[3] da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), o que veio a ser ratificado pelo art. 6º da Lei nº 11.890/2008[4], que trata da dedicação exclusiva. Apesar da Constituição Federal, em seu Art. 131, reservar à Lei Complementar a disposição sobre organização e funcionamento da AGU, o STF já decidiu que nem tudo o que foi tratado na Lei Orgânica da AGU, é matéria reservada à lei complementar[5]. Matérias atinentes a direitos e deveres dos membros da AGU, segundo o entendimento do STF, guardam pertinência com o regime jurídico único dos servidores públicos federais, o qual é tratado em lei ordinária (Lei 8.112/91). A própria União ratificou esse entendimento, eis que a proibição do exercício da advocacia fora das atribuições funcionais aos procuradores federais (uma das carreiras que compõe a AGU) foi tratada em Medida Provisória (nº 2.229-43/2001). Não restam dúvidas, portanto, que essa matéria não é reservada à lei complementar e, assim sendo, a previsão de vedação constante na LC 73/93 foi revogada pelo Estatuto da OAB e pela lei 11.980/2008, eis que são posteriores à LOAGU (Lex posterior derrogat priori).
Em segundo lugar, a vedação ao exercício da advocacia liberal aos membros da AGU não está prevista no regime jurídico único tratado pela Lei 8.112/90, mais precisamente em seu art. 117. O STF já assentou[6], nas palavras do Eminente Ministro Moreira Alves que: “o regime constitucional dos servidores públicos civis que titularizam cargos públicos compreende, ordinariamente, na dimensão normativa em que se projeta, apenas as prerrogativas, os direitos e as obrigações expressamente previstos nos artigos 37, 39, 40 e 41 da Carta Federal”. Logo, no tocante à vedação ao exercício da advocacia liberal, existe clara assimetria entre os membros da AGU e os demais servidores públicos federais civis e, em relação a esses, a própria AGU já decidiu através de um de seus órgãos (PGF) que “a advocacia pode ser vista como uma das possíveis atividades admitidas (pelo inciso XVIII do artigo 117 da Lei nº 8.112/1990) aos servidores do INSS em exercício ou não em órgãos de execução da PGF”. O absurdo da vedação é tão evidente, que a AGU já admitiu ser possível, v.g.: que seus membros exerçam concomitantemente a atividade de advogado público com a de conferencista de cargas em portos (Parecer 22/2012/DEPCONS/PGF/AGU).
Por fim, porém não exaustivamente, eis que outros fundamentos existem para desconstituir o posicionamento inflexível da AGU no tocante à vedação ao exercício da advocacia liberal aos seus membros, diz respeito à inconstitucionalidade material da norma proibitiva, ainda que não se admita sua revogação. A Carta Magna não vedou o exercício da advocacia pelos membros da AGU. A ausência de vedação ao exercício da advocacia liberal não pode ser considerada despropositadamente, mas sim como um clássico caso de silêncio eloquente, vastamente reconhecido pelo STF em outros julgados[7], o que importa em dizer que, quisesse o legislador constituinte originário vedar o exercício da advocacia liberal aos membros da AGU, o teria feito de forma “expressa”, assim como fez com os membros do Ministério Público (art. 128, §5º, II, b), da Defensoria Pública (art. 134, §1º) e da Magistratura (art. 95, parágrafo único, V). Embora a lei, segundo autorização da própria Constituição, possa dispor sobre organização e funcionamento da AGU, certo é que, em se tratando de restrições de direito, ela deve se ater aos limites impostos pela Carta Magna. Portanto, a norma proibitiva ao exercício da advocacia liberal pelos membros da AGU (que já foi revogada) afronta também materialmente uma série de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como: a liberdade de profissão, a isonomia, a proporcionalidade e a liberdade econômica.
Logo, é ululante que, sob a ótica legal e constitucional, a vedação ao exercício da advocacia liberal aos membros da AGU não subsiste, embora a União teime em não reconhecer esse fato.
2. A OBRIGAÇÃO DA UNIÃO EM ARCAR COM A ANUIDADE PAGA PELOS MEMBROS DA AGU. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DE IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS POR VIA OBLÍQUA.
Não obstante a LC 73/93 não prever a exigência de inscrição na OAB, mas apenas a prática forense[8], já havia posicionamento “administrativo” no âmbito da AGU no sentido de se exigir a inscrição na OAB, tal como ocorreu com a emissão do Parecer AGU/MF – 03/2000, relativo ao processo n. 00400.000438/2000-93.
O artigo 47 da Instrução Normativa/AGU n.º 4, de 27 de setembro de 2005, também foi neste sentido, verbis:
“Art. 47. O candidato nomeado apresentará, previamente à posse, além dos documentos regularmente exigidos, certificado de aprovação no exame ou inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, declaração de que não exerce advocacia fora das atribuições do cargo no qual será empossado, devendo, se for o caso, renunciar ao mandato ou substabelecê-lo, sem reserva de poderes.”
Em 21 de junho de 2011, o Corregedor Geral da Advocacia da União editou a Orientação Normativa n.° 01/2011, asseverando ser obrigatória a inscrição na OAB por todos os Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais. Tal orientação normativa vai além: sugere que a não inscrição do membro da AGU na OAB importaria em falta funcional.
Não defendemos aqui a desnecessidade de inscrição dos membros da AGU na OAB, ao argumento de que eles exercem mandato ex lege, possuindo, portanto, capacidade postulatória independentemente de serem inscritos na OAB conforme, inclusive, precedentes jurisprudenciais nesse sentido[9].
Em nosso sentir, o Estatuto da OAB é claro no sentido de incluir como advogado aqueles advogados com vínculo com a Administração Pública, inclusive os membros da AGU (Art. 3º, §1º), caracterizando-se isso até mesmo uma redundância. Ora, o denominado advogado público (expressão imprópria que ganha novos contornos, com uma amplitude de tratamento: “advogado com vínculo com a Administração Pública”) não deixa de ser advogado e, como tal, deve sim ser inscrito na OAB e ser sujeito de deveres e direitos expressos naquele Estatuto, dentre os quais: exercer livremente a advocacia, perceber honorários de sucumbência e pagar as anuidades.
Mas aí é onde reside a excrescência: segundo o entendimento vigente na AGU, seu membro só pode exercer a advocacia em razão do cargo, em prol da União, está compelido a permanecer inscrito na OAB sob pena de falta funcional, mas tem que arcar com a anuidade retirando esse custo de seu próprio salário.
O procedimento da União de impedir o exercício da advocacia fora das atribuições e não ressarcir aos seus membros os valores pagos relativos às anuidades da OAB ofende o disposto no artigo 37, XV da Carta Magna de 1988 (irredutibilidade do salário)[10], já que assim, os membros da AGU, em verdade, estariam pagando para trabalhar.
Portanto, até que a AGU reveja sua ilegal e inconstitucional imposição de exclusividade no exercício da advocacia por seus membros, vedando-os de exercer a advocacia liberal, deve a União arcar com essas anuidades, pois fere a Carta Magna e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que seus membros, em razão da vedação imposta, tenham que suportar o pagamento da contribuição especial em comento, conforme alinhamento nesse sentido do MM. Juiz Marcus Lívio Gomes, cujo excerto trazemos à baila:
“Assim, o Procurador Federal exerce a advocacia em prol da Fazenda Pública estando obrigado a contribuir para a OAB. A solução, a meu ver, mais justa seria a Fazenda Pública arcar com a anuidade em face da vedação legal. Entretanto, isto não foi ventilado nos autos.” [Excerto do despacho proferido no Mandado de Segurança n.º 2003.51.01.003705-5, 12a Vara Federal SJ/RJ (destacamos)
Entendimento contrário significaria impor ao membro da AGU a obrigação de pagar para trabalhar, já que sua inscrição nos quadros da OAB é condição de validade de seus atos, e sua inobservância pode lhe gerar punições disciplinares.
3. CONCLUSÃO
A vedação ao exercício da advocacia liberal pelos membros da AGU não mais subsiste, eis que: a) houve a revogação do Art. 28, I, da LC 73/93, que veda o exercício da advocacia liberal aos membros da AGU pelos arts. 3º, §1º, e 30, I, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), o que veio a ser ratificado pelo art. 6º da Lei nº 11.890/2008; b) essa vedação não atende à simetria entre os membros da AGU e os demais servidores públicos federais civis; e c) padece essa norma de vício material inconstitucional eis que fere a liberdade de profissão, a isonomia, a proporcionalidade e a liberdade econômica, bem como cria restrição não prevista no texto constitucional, que propositadamente não impôs essa vedação aos membros da AGU, assim como o fez com os membros do Ministério Público (art. 128, §5º, II, b), da Defensoria Pública (art. 134, §1º) e da Magistratura (art. 95, parágrafo único, V).
Ocorre que os membros da AGU, além de estarem submetidos a essa vedação revogada e inconstitucional, e em decorrência disso exercerem a advocacia apenas em proveito da União, ainda são obrigados a arcar com a anuidade da OAB, com seus próprios recursos, o que fere a garantia constitucional de irredutibilidade do salário, pois, em verdade, eles estariam pagando para trabalhar.
Portanto, até que a AGU reveja sua ilegal e inconstitucional imposição de exclusividade no exercício da advocacia por seus membros, deve a União arcar com essas anuidades.
NOTAS
[1] Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
[2] Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado:
I - exercer advocacia fora das atribuições institucionais;
[3] Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;
[4] Art. 6º Aos titulares dos cargos de que tratam os incisos I a V do caput e o § 1º do art. 1º da Lei nº 11.358, de 19 de outubro de 2006, aplica-se o regime de dedicação exclusiva, com o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários.
[5] STF, RE n º 539.370/RJ.
[6] STF, ADI nº 1246-1/PR.
[7] STF RE 135.637; STF RE 566.259; STF HC 94.654; STF RE 562.980; STF ADI 371; STF HC 85.029; STF ADI 978; STF MS 28.530.
[8] Art. 21. O ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União ocorre nas categorias iniciais, mediante nomeação, em caráter efetivo, de candidatos habilitados em concursos públicos, de provas e títulos, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º O candidato, no momento da inscrição, há de comprovar um mínimo de dois anos de prática forense.
[9] TRF-4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005052-82.2011.404.7201/SC, Rel. : MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
[10] CF/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.