A FILIAÇÃO E O PARENTESCO
1. - O Parentesco: conceito
O parentesco é o vínculo jurídico que se estabelece entre as pessoas que têm a mesma origem biológica, ou seja, originários de um tronco comum (parentesco consanguíneo ou natural); entre o cônjuge ou companheiro e os parentes de seu correspondente, bem como as pessoas que possuem vínculo civil entre si (parentesco civil).
Além de ser um vínculo natural, o parentesco é também uma ligação jurídica estabelecida em lei, que resguarda direitos e atribui deveres recíprocos. Por isso, trata-se de relações que não se constituem, muito menos se desfazem por simples ato de vontade.
Segundo Silvio Rodrigues, parentesco não se limita apenas ao conceito que vincula as pessoas que são descendentes umas das outras ou de um tronco em comum, mas também abrange o parentesco civil e o parentesco por afinidade.
Para o autor, o que gera efetivamente o parentesco, no mundo jurídico, é o reconhecimento e diferencia este como forçado oujudicial (quando há a necessidade de uma ação de investigação de paternidade, onde esta seja declarada por sentença) ou o reconhecimento espontâneo derivado de “ato solene e público, pelo qual alguém, de acordo com a lei, declara que determinada pessoa é seu filho.”[1]
Consequentemente, deste reconhecimento, pode-se afirmar que tal ato irá constituir relações sucessórias recíprocas entre quem é reconhecido e quem reconhece, assim como obrigações recíprocas, no que tange à alimentos.[2]
Segundo Silvio Rodrigues:
“Parentesco natural resulta da consangüinidade.
Parentesco civil é o decorrente da adoção ou de outra origem (art. 1.593, segunda parte). A lei é que denomina parentescoo vínculo que se estabelece entre adotante e adotado.(...)”
Sob a ótica de Maria Helena Diniz, parentesco não é somente aquele que vincula as pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco, porém também entre um cônjuge ou companheiro e os seus parentes, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo.[3] Além disso, a autora classifica em espécies de parentesco[4], quais sejam, o natural ou consanguíneo, o afim e o civil:
“1)Natural ou consanguíneo, que é o vínculo entre as pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue. P. ex.: pai e filho, dói irmãos, dois primos, etc. O parentesco por consangüinidade existe tanto na linha reta como na colateral até o quarto grau. Será matrimonial se oriundo de casamento, e extramatriomonial se proveniente de união estável, relações sexuais eventuais ou concubinárias.(...).
2) Afim, que se estabelece por determinação legal (CC, art. 1.595), sendo o liame jurídico estabelecido entre consorte, companheiro e os parentes consangüíneos, ou civis, do outro nos limites estabelecidos na lei, desde que decorra de matrimônio válido, e união estável (...).
3) Civil (CC, art. 1.593, in fine)é o que se refere à adoção, estabelecendo um vínculo entre adotante e adotado, que se estende aos parentes de um e de outro. (...) O parentesco civil abrange o socioafetivo (CC, arts. 1.593, in fine, e 1.597, V), alusivo ao liame entre pai institucional e filho advindo de inseminação artificial biológica entre o filho gerando relação parento-filial apesar de não haver vínculo biológico entre o filho e o marido de sua mãe, que anuiu na reprodução assistida.(...)”
Segundo o Conselho Federal de Justiça, o parentesco civil abrange o parentesco socioafetivo, sendo uma relação de afeto, constituída pela convivência. Esta classificação está no Enunciado n. 256 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, onde diz que “A posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil”.
Para alguns, a relação entre pai e filho vai além dos limites biológicos e, por esta razão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em ações que discutam a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica, uma vez que se trata de assunto relevante, sob o ponto de vista econômico, social e jurídico. Neste caso, foi pedida a anulação de registro de nascimento feito pelos avós paternos, como se fossem os pais, além do pedido de reconhecimento da paternidade do pai biológico.
A ação foi julgada procedente em primeira instância, sendo mantida esta decisão, no Tribunal de Justiça, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça. Contudo, em Recurso Extraordinário, alegam os herdeiros do pai biológico que a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao preferir a realidade biológica em relação à socioafetiva, sem priorizar as relações de família cuja base é o afeto, viola o artigo 226, caput, da Constituição Federal, onde a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226).
Como bem observado por Flávio Tartuce, “a afetividade é o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, enquadrada na cláusula geral “outra origem”, do art. 1.593 do CC/2002.”[5] Neste sentido, é possível afirmar que a afetividade tornou-se um princípio no ordenamento jurídico, sendo reconhecido pela doutrina e jurisprudência.
Conforme entendimento da Ministra Nancy Adrighi, em Recurso Especial[6], visando a descaracterização da paternidade biológica, em Ação de investigação de paternidade:
“(...) 12. As relações familiares de parentesco podem ser naturais ou civis, conforme resultem de consanguinidade ou outra origem (art. 1.593 do CC/02). Daí decorre que são reconhecidas outras espécies de parentesco civil alémdaquele decorrente da adoção, dentre as quais destacam-se: (i) o vínculo parentalproveniente das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao paiou mãe que não contribuiu com seu material genético; (ii) a maternidade/paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.(...)”
2. - A Filiação: conceito
Já a filiação se determina como sendo a relação jurídica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau, como por exemplo, pais e filhos, ou seja, é a relação de parentesco consanguíneo ou não o qual une uma pessoa àquelas que a geraram ou àquelas que receberam em seus lares, como se a tivessem gerado.
Ademais, a Constituição Federal de 1998, aboliu a diferença entre as espécies de filiação, como é possível verificar no art. 227, Parágrafo 6º, onde, em suma, dispõe sobre a igualdade dos filhos havidos ou não da relação do casamento, ou até mesmo, por adoção, em direitos e qualificações, sendo vedadas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Este fato é de grande avanço para o direito de família pátrio, uma vez que considerou todos como filhos, frutos ou não na constância do casamento, com iguais direitos.
Para Carlos Roberto Gonçalves[7]:
“Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àqueles que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Todas as regras sobre parentesco consaguíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos.”
Assim, trata-se de uma relação jurídica que conecta o filho aos seus pais e o mesmo autor ainda menciona que existem a filiação propriamente dita, que é aquela considerada sob o ponto de vista do filho, bem como a filiação em sentido inverso[8], ou seja, considerada sob o ponto de vista dos genitores em relação ao filho, que é a paternidade ou a maternidade.
Conforme leciona Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald[9]:
“Assim, sob o ponto de vista técnico-jurídico, a filiação é a relação de parentesco estabelecida entre as pessoas que estão no primeiro grau, em linha reta, entre uma pessoa e aqueles que a geraram ou que acolheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade, almejando o desenvolvimento da personalidade e a realzação pessoal. Remete-se, pois, ao conteúdo do vínculo jurídico entre as pessoas envolvidas (pai/mãe e filho), trazendo a reboque atribuições e deveres variados.”
Assim também é o entendimento de Silvio Rodrigues[10]:
“Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Essa relação de parentesco, dada a proximidade de grau, cria efeitos no campo do direito, daí derivando a importância de sua verificação.”
Em uma definição mais completa, a filiação caracteriza-se por ser a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau que se estabelece entre pai e filho, podendo ser essa relação originária de um vínculo sanguíneo ou de outra origem legal, como é o caso da adoção e a reprodução assistida (utilização de material genético de uma terceira pessoa que não faz parte da relação conjugal).
2.1- Da Filiação Socioafetiva
O Código Civil de 2002, foi omisso com relação a filiação socioafetiva, tratando apenas da filiação biológica, nada se pronunciando a respeito da afetividade que é a principal relação que une pais e filhos.
Parte da doutrina pátria, bem como da jurisprudência reconhece a multiparentalidade, como se pode perceber em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que reconheceu a maternidade socioafetiva, mas preservando a maternidade biológica, in verbis:
“(...) Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuas, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consangüínea tem sua base na afetividade e nos princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade (...)” (TJSP, Apelação n. 0006422-26.2011.8.26.0286, 1ª Câmara de Direito Privado, Itu, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, j. 14.08.2012).
Portanto, trata-se de um assunto polêmico que deveria ter sido previsto pelo legislador, uma vez que a relação afetiva surge de uma convivência diária, do cuidado e do carinho, unida pelo mais puro sentimento, incondicionado e totalmente voluntário.
Assim como ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[11], a filiação socioafetiva não está fundamentada no nascimento (fator biológico), mas tão somente em ato de vontade, concretizada, cotidianamente, no tratamento e na relação em público, ou seja, é aquela filiação que se origina a partir de um respeito mútuo, de um tratamento recíproco entre pai e filho. É aquela que decorre da convivência cotidiana, uma construção habitual, não decorrendo da prática de um único ato.
Assim dispõem os mesmos autores[12]:
“(...) É o afeto representado rotineiramente, por dividir conversas e projetos de vida, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações, mostrar caminhos, ensinar e aprender, concomitantemente.(...)”
Para Paulo Luiz Netto Lobo[13]:
“A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família.
A afetividade é necessariamente presumida nas relações entre pais e filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se estingue.”
Ensina o mesmo autor que os tipos de entidades familiares contidos na Constituição Federal não encerram o numerus clausus,pois as entidades familiares que atendem aos requisitos da estabilidade, ostensibilidade e afetividade estão protegidas pela Carta Magna, tendo seus efeitos tutelados pelo direito de família, porém nunca pelo direito das obrigações. Alega que são violados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, no que se refere às interpretações que excluam as demais entidades familiares a tutela constitucional ou assegurem tutela dos efeitos jurídicos no âmbito do direito das obrigações.
2.2.1. – Presunções de Paternidade
A Constituição Federal de 1988, através do princípio da isonomia entre os filhos, equiparou de forma a não mais considerar as categorias diversas de filiação biológica: a legitimada, a ilegítima e a legítima. Equiparou, ainda, os filhos biológicos e os adotivos.
Na filiação civil (decorrente da adoção ou outra origem), assim como naquela filiação originada fora do casamento, a identificação do pai de faz com outros parâmetros de reconhecimento: forçado, presumido e voluntário.[14]
A presunção “pater is est quem justae nuptiae demonstrant” determina que são presumidos os filhos concebidos na constância do casamento. Esta presunção é “júris tantum”, admitindo prova em contrário, exceto na reprodução assistida heteróloga, que se caracteriza como sendo a utilização de gametas obtidos de doadores anônimos.
Tal presunção tem por finalidade demarcar o momento da concepção definindo a filiação e certificar a paternidade, bem como os seus deveres e direitos que dele decorrem. Assim, pai é aquele definido pelo sistema jurídico, sendo esta a que define esta condição, de forma que se elimina a incerteza do marido em relação aos filhos de sua mulher.
Carlos Roberto Gonçalves[15], ensina:
“O código Civil, no capítulo concernente à filiação, enumera as hipóteses em que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal.
Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida de modo abreviado: presunção pater is est. ”
Conforme leciona Maria Berenice Dias, a lei gera um aparato de reconhecimento da filiação por meio de presunções[16]:
“(...) deduções que se tiram de um fato certo para a prova de um fato desconhecido. Independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é sempre certa, e o marido da mãe é o pai de seus filhos. A prática é tão antiga que tal presunção é identificada por uma expressão latina: pater is est quem nuptiae demonstrant. ”
2.2.2. – Reconhecimento dos filhos
Anteriormente à Constituição Federal de 1988, havia uma distinção entre os filhos que não eram frutos da união matrimonial, conforme cita, Calor Roberto Gonçalves[17]. Os filhos de pais que não contraíram o matrimônio entre si, eram denominados ilegítimos, podendo ser naturais (quando não havia impedimento para o casamento dos pais) ou espúrios (quando não se permitia a união conjugal dos pais). Já os espúrios, podiam ser os adulterinos, casos em que o impedimento resultasse do fato de um dos pais ser casado ou os dois, bem como os incestuosos, quando decorria de parentesco próximo.
Entretanto, enfatiza o autor:
“Essa classificação só pode ser lembrada, agora, na doutrina, pois o art. 277, Parágrafo 6º da Constituição proíbe qualquer distinção entre os filhos, havidos ou não do casamento, inclusive no tocante às designações. A expressão ‘filho ilegítimo‘ foi substituída por ‘filho havido fora do casamento’ (art. 1º da Lei 8.569/92; CC, arts. 1.607, 1.609 e 1.611). Este pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente (CC, art. 1.607), pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. O reconhecimento é ato personalíssimo. Efetuado por um dos pais, só em relação a ele produz efeito, não se dando ao filho reconhecido qualquer direito perante outro genitor.”
O reconhecimento dos filhos é ato jurídico que possui características especiais, pois constitui estado, é personalíssimo, irrevogável e unilateral, não havendo vontade de terceiro ou do filho incapaz, salvo em vício de consentimento. Será através deste ato que o homem revestirá a condição de pai, de forma jurídica. Somente o pai te legitimidade para praticar este ato, pois não se admite que alguém o faça por ele. O reconhecimento, por expressa disposição legal (art. 1º, caput, da Lei 8.560/92, bem como art. 1.610, do Código Civil), é irrevogável, não podendo ser desfeito.
O reconhecimento de filhos se dá de duas formas: voluntária (que são as situações expostas no art. 1.609, do Código Civil) e a judicial (reconhecimento forçado de filho, nas ações de investigação de paternidade). Qualquer dos atos, voluntário ou judicial, o ato é declaratório, pois não se cria a paternidade, porém apenas se declara uma realidade fática.
Especificamente a respeito do reconhecimento voluntário, assim determina o art. 1.609, do Código Civil que o reconhecimento voluntário será feito no registro do nascimento; por escritura pública, onde o pai (ou a mãe) assume que determinada pessoa é seu filho biológico, não havendo limite de idade para que seja feito o reconhecimento; por instrumento particular de reconhecimento, os quais serão, os instrumentos público e particular, arquivados em cartório; por testamento, que não poderá tal cláusula ser revogada, mesmo que o testamento não seja válido; e por manifestação direta e expressa perante o juiz.
Desta forma, importante mencionar que o reconhecimento dos filhos havidos fora do matrimônio será irrevogável, por escritura pública ou particular, por testamento ou por manifestação direta e expressa perante o juiz, bem como por registro no nascimento, conforme dispõe o art. 1º, da Lei 8.560/92.
Dispõem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[18], que o reconhecimento de filhos é um ato, podendo ser este voluntário, sendo um ato espontâneo dos genitores ou forçado, sendo um ato contra a vontade dos mesmos, e as relações de parentesco são estabelecidas em primeiro grau na linha reta. A respeito do reconhecimento voluntário, mencionam os autores:
“O reconhecimento voluntário se aperfeiçoa de forma desejada, espontânea, sem qualquer imposição ou constrangimento daquele que pratico o ato.”
Assim, o reconhecimento espontâneo é o ato pelo qual o pai, a mãe ou ambos, declaram o vínculo que os une ao filho nascido, conferindo-lhe ‘status familiae’correspondente.(...)”
(...)
Trata-se de ato livre, irrevogável e irretratável, não podendo ser submetida a condição, termo ou encargo ou mesmo a qualquer outra modalidade que tenha por objetivo restringir o reconhecimento filiatório (CC, art. 1.613).(...)”
No que se refere ao reconhecimento forçado de filhos, este provém do reconhecimento do vínculo parental pelo Estado-juiz, por meio de uma decisão terminativa, qual seja, a sentença[19]:
“Sem dúvida, a investigação de parentalidade se caracteriza como ação de estado, relativa ao estado familiar, destinada a dirimir conflito de interesses relativo ao estado de uma pessoa natural, envolvendo discussão de verdadeiro direito da personalidade. Como tal, trata-se de ação imprescritível, irrenunciável e inalienável.”
[1] RODRIGUES, Silvio, “Direito Civil -Direito de Família”. Volume 6. Editora Saraiva. Página 318.
[2] RODRIGUES, Silvio, “Direito Civil -Direito de Família”. Volume 6. Editora Saraiva. Página 320.
[3] DINIZ, Maria Helena, “Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família”. 26ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo. Página 467.
[4] DINIZ, Maria Helena, “Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família”. 26ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo. Página 467.
[5]TARTUCE Flávio . O princípio da afetividade no Direito de Família . Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/859>. Acesso em: 29.mai.2013.
[6]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n. 1.401.719 – MG. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Belo Horizonte. 08 de outubro de 2013. <ttps://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=31743906&num_registro=201200220351&data=20131015&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em 29.mar.2014.
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto, “Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Volume 6. Saraiva. 8ª edição, página 318. ”
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto, “Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Volume 6. Saraiva. 8ª edição, página 318. ”
[9] DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. “Direito das Famílias – de acordo com a Lei n. 11.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11.441/07 – Lei de Separação, Divórcio e Inventário Extrajudiciais”. 2ª Triagem.Lumen Juris Editora. 2009. Página 310.
[10] RODRIGUES, Silvio. “Direito Civil – Direito de Família”. Volume 6. 28ª Edição. Saraiva. 2012.
[11]DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. “Direito das Famílias – de acordo com a Lei n. 11.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11.441/07 – Lei de Separação, Divórcio e Inventário Extrajudiciais”. 2ª Triagem.Lumen Juris Editora. 2009.
[12]DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. “Direito das Famílias – de acordo com a Lei n. 11.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11.441/07 – Lei de Separação, Divórcio e Inventário Extrajudiciais”. 2ª Triagem.Lumen Juris Editora. 2009.
[13] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerusclausus. Disponível em: 25.03.2014. Artigo publicado no site (www.mundo jurídico.adv.br) em 10 de janeiro de 2002.
[14] RODRIGUES, Silvio .“Direito Civil - Direito de Família”. Volume 6. Editora Saraiva. Página 299.
[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. “Direito Civil Brasileiro. Direito de Família”. Saraiva. 8ª Edição. Pg. 320.
[16]DIAS,Maria Berenice. “Manual de Direito das Famílias. 4º edição revista, atualizada a ampliada. Revista dos Tribunais. 2007.”
[17] GONÇALVES, Carlos Roberto, “Direito Civil Brasileiro. Direito de Família”. Volume 6. Saraiva. 8ª edição, página 340. ”
[18]DE FARIAS, Cristiano Chavese ROSENVALD, Nelson. “Direito das Famílias – de acordo com a Lei n. 11.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11.441/07 – Lei de Separação, Divórcio e Inventário Extrajudiciais”. 2ª Triagem. Página 523, 524 e 525. Lumen Juris Editora. 2009.
[19] DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. “Direito das Famílias – de acordo com a Lei n. 11.340/06 – Lei Maria da Penha e com a Lei 11.441/07 – Lei de Separação, Divórcio e Inventário Extrajudiciais”. 2ª Triagem.Lumen Juris Editora. 2009.