1 – A AÇÃO PUBLICIANA NÃO É UMA CURIOSIDADE ACADÊMICA
Discutem os estudiosos do direito, diante do amargurante silêncio de nosso Código Civil e do Código de Processo Civil, se subsiste o instituto da AÇÃO PUBLICIANA.
Será mera curiosidade acadêmica?
Na Alemanha, onde subsiste um sistema cartorário, herdado em 5 de maio de 1872, de duas leis prussianas, que exigiam tanto o acordo para transmissão da propriedade imobiliária (negócio jurídico abstrato) e a inscrição, num límpido sistema que permitiu ver em sua clarividência os princípios da presunção e da fé pública, a matéria chamou a atenção de grandes estudiosos. Digo isso repetindo as lições de Sá Pereira e Hahneman Guimarães, segundo as quais nosso sistema não abraçou aquele sistema fundiário em sua pureza, como se lê da nossa recepção ao princípio da fé pública.
Foi o caso de Georg Friedrich Puchta (Lebrbuch der Pandekten, 12.ª ed., 1877, § 173, p. 258 ss).
Não só o mentor da jurisprudência de conceitos, que abraçou a linha do grande Savigny, na escola histórica, se interessou sobre essa árida questão. Outros também escreveram: Leopold Wenger, Max Kaser e Karl Hackl, estudando fontes do Digesto de Justiniano 6, 2, 1; Institutos de Gaio 4, 36, V, e Otto Lenel (Das Edictum Perfetuum – in Ein versuch 3u Seiner Wiederherstellung, edição de 1927, § 60, p. 160).
Quem bem estudou a publiciana, no Brasil, foi Pontes de Miranda[1]. Disse ele:
“é ação simétrica à de reivindicação, para os casos em que não se possa ou não se deseja propor a de reivindicação. Ação de domínio imperfeito. Nela, o terceiro, ou o estranho pode opor, além da defesa que poderia opor na reivindicação, que seu título é igual ou melhor do que o do autor, que havia má-fé na posse do autor, que o título do autor nunca levaria à usucapião, etc”.
Sem posse ad usucapionem não se opõe a ação publiciana (RE n.° 10.604, julg. em 25.07.1950, rel. Min. Orozimbo Nonato). É ação real à favor de quem tem posse ad usucapionem. Funda-se na posse que conduz à prescrição.
Lembra o mestre Orozimbo Nonato (RE n.° 10.604 citado), que Lacerda de Almeida disse que a publiciana é ação de valor relativo e porque protege imperfeitamente o domínio não exige prova cumprida e perfeita de aquisição como a reivindicatória.
A legitimação é daquele que tenha justo título e boa fé, que deve existir tanto ao tempo do título de aquisição, como no momento de aquisição da posse.
Sua atualidade, mesmo à vista dos percalços da redação do art. 521 do Código Civil revogado (ação vindicatória) foi comprovada em diversos assentos do Supremo Tribunal Federal. Veja-se o caso do Recurso Extraordinário n.° 71.636-Rio Grande do Sul, Presidente e Relator, Min. Luiz Gallotti, 1.ª turma, DJU de 20.8.71, onde se admitiu, expressamente, o instituto.
Ali se verificou, da leitura daquele acórdão, que João Luiz Terra adquiriu imóvel, por escritura lavrada, em 1918, transcrita no Registro Geral de Imóveis, uma fração de terra de campo e matos, com a superfície de seis quadras de sesmaria, com justo título e boa-fé, passando a ocupar o imóvel, sem sofrer oposição de terceiros.
Não há dúvida da atualidade dessa ação, vista como a ação “reivindicatória” do proprietário de fato, por Nelson Nery[2].
O permanente confronto entre a posse e a propriedade, numa sociedade democrática, que busca a permanente concreação dos direitos fundamentais, é campo próprio para utilização do remédio, que serve de utilidade ao proprietário que já usucapiu o imóvel e ainda não teve declarada a sua propriedade, em ação própria de usucapião.
Não impressiona que os acórdãos existentes[3] no Supremo Tribunal Federal foram produzidos sob a Constituição de 1946, em sua maioria.
2 – OS PROBLEMAS A ENFRENTAR
A matéria é de árduo enfrentamento. A uma, diante dos óbices do art. 521 do antigo Código Civil; a duas, a coisa deve ser usucapível; a três, os pressupostos (a necessidade de boa fé); a quatro, o título de aquisição da propriedade; a cinco, a extensão da ação a coisas móveis e imóveis; a seis, a semelhança com a sentença da ação de reivindicação, quando se executa.
3 – AS ORIGENS
Se isso não bastasse, sequer se sabe quem foi seu criador.
Pontes de Miranda[4], em sua magnífica inteligência, de maior jurista brasileiro, aduz que, para uns, criador da actio in rem Publiciana foi certo pretor: ou L. Publicius Malleolus(?) ou M. Publicius Malleolus, da leitura de B. H. Reinold e Glück. Para outros, foi Quintus Publicius (Cícero, Pro Cluentio, 45), por volta de 685 antes de Cristo. Seria para o mestre alagoano pensar-se em Q. Publicius. Parece ser maior provável que seu inventor foi L. Publicius Malleolus.
Tal isso era efeito de revolução econômica que se operou antes da tutela possessória dos interdicta retinendae possessionis, cujo papel histórico se deve a força criativa do pretor romano, como se vê da propriedade bonitária, face a impossibilidade formal da mancipatio, demasiadamente litúrgica, onde se reconhecia a posse para a publiciana.
4 – A DICOTOMIA AÇÃO VINDICATÓRIA E AÇÃO PUBLICIANA
O novo Código Civil, de 2002, fala pouco com relação a perda da posse, que ocorre, art. 1223, quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre a coisa, ao qual se refere o art. 1196. No art. 1224, aduz que, se se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
Parece-nos que não está esquecido o velho art. 521 do Código Civil revogado, que prescrevia que aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido juntados, coisa móvel ou título ao portador, pode reavê-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhes transferiu.
Seu objeto, como ação vindicatória da posse, é a coisa móvel, e que não se confunde com a pretensão à entrega ou à imissão na posse, baseados no ius possidendi, remédios petitórios de natureza real[5].
Bem situa Joel Dias Figueira Jr.[6] que a pretensão e a ação daquele art. 521 são distintas da pretensão e da ação de esbulho, embora nasçam da posse e suponham privação do poder fático corporal. Isso porque a ação, naquele art. 521, permite todas as objeções petitórias.
Distinguem-se as ações vindicatórias da posse (art. 521 do Código Civil de 1916) da ação reivindicatória. Ambas têm um ponto em comum: não são ações de pedir a posse como ius possidendi.
Na reivindicação, quem é proprietário, alega a sua propriedade; na vindicação, o demandante foi possuidor, alega e prova que teve a posse e vai contra o que tem posse posterior.
É do mestre Pontes de Miranda[7] a distinção:
“A pretensão ou a ação de reivindicação supõem a propriedade e o estar outrem com a posse; a pretensão e a ação vindicatórias da posse só supõem posse e estar alguém com a posse temporalmente inferior, isto é, posteriormente adquirida. Ainda se a propriedade não pode ser alegada e provada pelo dono, o que foi desapossado por furto, ou roubo, ou o que perdeu a coisa, pode vindicar a posse. Trata-se de direito de ter a posse, derivado da posse, que sobrevive à perda do poder fático corporal”.
É ação mista, não real ou puramente interdital, em que o autor tem o ônus de demonstrar a posse anterior, a perda ou subtração do bem ou título e a data dessa ocorrência.
É ainda de Joel Dias[8] a percuciente conclusão de que o Código de 1973 não excluiu a admissibilidade de seu enquadramento nos remédios processuais existentes, a teor do princípio-garantia, instituído no art. 5.°, XXXV, da CF.
A ação vindicatória tem como objeto coisa móvel ou título ao portador. A ação publiciana, a coisa imóvel e ainda a móvel, importando se há aquisição por usucapião, o que não está na primeira, que é para quem perdeu a posse. Não são semelhantes.
5 – A POSSE AD USUCAPIONEM
Tal posse é revelada, quando se exerce, há de ser rodeada de elementos, que nem por serem acidentais, deixam de ter significação, pois a lei exige que seja contínua, pacífica ou incontestada e com a intenção de dono, por todo o tempo, na lição de Caio Mário da Silva Pereira. O possuidor não pode possuir a coisa a intervalos, intermitentemente, nem tê-la maculada de vícios ou defeitos (vi, clan aut precario).
Há de haver ausência de contestação da posse, sendo tal, a que se exerce com a intenção de dono (cum animo domini).
A magnífica forma em que hoje temos o usucapião, em nosso Código Civil, não pode ser explicada por teorias democráticas alicerçadas em eletismo, ou na metodologia democrática do orolo-liberalismo.
Esse último método não se assenta na soberania do povo, alicerçando-se na ordem econômica e social-liberal, na economia livre de mercado, assentada na propriedade privada dos meios de produção, dogma ou ratio essendi da democracia e da liberdade.
Nossa Constituição-Dirigente de 1988 adota uma ordem democrática em que a dignidade e a liberdade, como fontes e princípios conformadores da República se enlaçam num sistema econômico capitalista, que vê a propriedade em sua função social, bloqueando-se uma teoria eletista, de desconfiança em relação ao povo, na resolução dos problemas nacionais, que garanta um amplo catálogo de direitos, liberdades e garantias.
Data máxima vênia, democracia é o poder do povo, não, de forma alguma, o poder das elites para o povo que se limitaria a escolher as elites
Adotam-se condições mais amplas que a mera virtude cívica, assente na política deliberativa, mas o pluralismo cultural e social numa democracia não somente participativa de cidadãos na vida pública e controle dos participantes (Democracia deliberativa), mas discussão centrada numa rede de participação permanente dos cidadãos, em prol dos direitos fundamentais[9]. Aqui, falamos em princípio que tem a dimensão do peso, algo que não se compadece a regras jurídicas que, não comportando exceções, aplicáveis de modo completo ou não ou são de método absoluto. É a dicotomia direito pressuposto e posto.
6 – A AÇÃO PUBLICIANA. LEGITIMIDADE ATIVA, PASSIVA, O TÍTULO DE AQUISIÇÃO, A BOA FÉ E A SENTENÇA
A legitimidade ativa da ação publiciana é de quem tenha título e posse de boa-fé. Titular é o que é proprietário que já usucapiu o bem, mas ainda não teve declarada sua propriedade. Há quem entenda que cabível a ação ao possuidor de boa-fé, mesmo que não tenha o tempo a seu favor.
Pode o nascituro ser titular da ação publiciana (art. 4.°, 2.ª parte do Código Civil de 1916, art. 2.°, do Código Civil de 2002, Lei n.° 10.406).
Na legitimação passiva da ação está, inclusive, o dono da coisa. Pode ser possuidor de boa-fé, ou de má-fé, ou simples detentor não faz coisa julgada contra o proprietário não citado.
Possuidor publiciano não apenas o que primeiro houvera a tradição (Nerácio, L. 31, § 2.°, D., de actionibus empti venditi, 19, 1).
Belíssima a lembrança de Correia Teles[10], com base na furtividade, de que se o verdadeiro dono recuperar a coisa, ou se segundo comprador, antes do requerente ser entregue, o comprar ao mesmo ladrão, que vendeu ao postulante, não pode este consegui-lo por esta ação.
Virá o título, na compra e venda imobiliária, de escritura pública ou promessa de venda.
Exigem-se a boa-fé, no tempo do título de aquisição e no momento da aquisição da posse.
Justo título é ato jurídico cujo fim que seria habilitar alguém a adquirir domínio, mesmo produzido efeito.
O título de aquisição é o de compra, devendo ser a coisa usucapível, objetivamente. Pode ser ele putativo. Certo que Justiniano entendeu esse título insuficiente, mas o admitiu para o erro tolerável.
A ação publiciana é ação para a restituição de bem móvel ou imóvel que outrem indevidamente possui. É ação real daquele que adquiriu: é nom domino, por erro na aquisição, de quem não gozava da capacidade de dispor.
É ação diversa da exibição, em que se põe a coisa em tal posição diante de alguém, mas não se entrega.
Se não houver ainda uma sentença declaratória de usucapião, forma originária de aquisição da propriedade, não se pode ajuizar ação reivindicatória, mas se pode fazer a defesa da posse por meio da publiciana, com base na propriedade, de quem lhe tenha arrebatado. É a ação publiciana ad instar proprietatis.
É ação executiva diversa da ação condenatória. É ação petitória do “proprietário de fato”, sem posse contra o possuidor sem propriedade e tem por fim a restituição.
Pode ter por objeto coisa fungível se as circunstâncias a fizerem individuada[11].
A ação publiciana é executiva e diversa da ação condenatória quanto os bens estão na esfera jurídica do demandado, acorde com o direito. Na publiciana, pede-se que se apanhe a coisa, que está, contrariamente ao direito, na esfera do demandado. Estudando a relatividade da prova de propriedade, disse Borges Carneiro que sendo a publiciana mais fácil que a reivindicação, convém preferi-la, ou acumulá-la no mesmo pedido.
7 – AÇÕES QUE POSSUEM O DEMANDADO CONTRA O AUTOR DA PUBLICIANA
A ação publiciana, tal como a reivindicatória, não é dúplice.
Aliás, é inadmissível a alegação de usucapião em reconvenção às ações petitórias e possessórias.
Nelson Luís Pinto[12] entende possível que o proprietário acionado pelo usucapiente para a declaração do domínio, apresente reconvenção com pedido reivindicatório.
Pode o proprietário ajuizar reivindicatória ou ação negatória.
O ius reivindicandi se integra naquela “federação de direitos” que formam a propriedade, é projeção do direito domininal, e assim pressupõe a existência deste.
A ação negatória é generalizada, não tendo limites na servidão ou no usufruto. Tem natureza condenatória, mas não é de ofensa à posse, competindo ao proprietário ou ao condômino, executando-se, na forma dos arts. 632 a 638 e 642-643 (obrigações de fazer) do Código Civil, cabendo cominação de pena, art. 644.
A ação reivindicatória é ação do proprietário sem posse contra o possuidor com propriedade, tendo como réus o possuidor imediato ou mediato, de boa-fé, ou de má-fé, ou simples detentor, objetivando a restituição.
8 – O USUCAPIÃO ONTEM, NO PROJETO DE LEI N.° 634-B/75 E NO CÓDIGO CIVIL ATUAL
Uma teoria liberal que se assente num Estado reduzido a um aparelho administrativo, buscando um sistema econômico baseado no livre comércio entre pessoas privadas não explica o novo instituto do usucapião no Código Civil, Lei n.° 10.406, em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003.
Nossos princípios conformadores exigem uma propriedade voltada para sua função social (art. 170, III da CF).
A função social da propriedade é princípio social conformador de densidade normativa e de efetividade com relação as demais regras na matéria, vinculando entidades públicas e privadas, só restringida pela Constituição, na ponderação de princípios[13]. Distanciamo-nos, desde o pós-guerra, graças aos esforços da escola alemã, com Muller, Hesse, e, ainda, Alexy, a dicotomia kantiana moral e direito.
A propriedade, enquanto instrumento a garantir a subsistência individual e familiar, pautada na dignidade da pessoa humana, protege um direito individual.
A propriedade-função social, por sua vez, é a que respeita o princípio inscrito no art. 170, III, da Constituição Federal, transformando a propriedade em instrumento para a realização do fim de assegurar a todos existência digna, subordinando-se seu exercício aos ditames da justiça social.
A propriedade individual garante o indivíduo de prover a sua subsistência e de sua família. A propriedade dotada de função social é justificada pelos seus fins, seus serviços, sua função, impondo ao seu proprietário o poder de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem, consubstanciando em prestação de fazer e não meramente, de não fazer ao proprietário.
A ação publiciana, executiva, cumpra-se quanto aos que forem réus.
Longa foi a evolução do instituto desde uma sociedade compartimentada, em Roma, até os dias atuais.
Historicamente, Ebert Chamoun[14] vê o usucapião como modo originário de aquisição da propriedade: o domínio se adquire ex novo na base de relação com a coisa e não com o anterior titular.
A Lei das XII Tábuas[15] teria estabelecido o prazo de dois anos para o usucapião de imóveis e um ano para os móveis.
A posse quiritária, não sobre bens extra-comércio, posse por excelência, caracterizada por todos os elementos possessórios.
O direito romano do usucapião não conhecia, porém, até Justiniano, a interrupção ocasionada pela reivindicação por parte do proprietário, uma vez que, se o prazo do usucapião terminasse durante a demanda, o proprietário era vencedor, pois o juiz deveria julgar no momento da litis contestatio.
Com Constantino criou-se uma prescrição imobiliária de 40 anos (prescrição extintiva de ações).
Justiniano, de início, atribuiu caráter aquisitivo à prescrição trintenária[16]: a posse de uma coisa, embora furtiva, mas não obtida violentamente, durante o espaço de 30 anos, ininterruptamente, habilitava o titular a reivindicação (prescrição longuissimo temporis).
O Código de 1916 exigiu usucapião ordinário, para posse de boa-fé e justo título, 10 anos entre presentes quanto a imóveis e 30 anos, prescindindo-se justo título e boa-fé. Depois tal prazo caiu para 20 anos (Lei n.° 2.437/55).
Falava-se num usucapião especial que transformava em propriedade a posse de imóvel rural até 25 ha, durante 10 anos, diminuída para 5 anos, com a Lei n.° 6.969/81. Exigia-se: não ser o usucapiente proprietário rural ou urbano, ter residência no local e tornar produtiva a coisa. Possuindo-a em nome próprio.
Fugiu-se do esquema romano, aproximando-se nosso sistema do Direito Canônico que exige boa-fé em todo o decurso do tempo.
Vemos o usucapião no Projeto de Lei do Código Civil de n.° 634-B/75.
a) No art. 1.229, § 4.°, dizia-se:
“O proprietário também pode ser privado da coisa, se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
Nesse caso, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário: pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores”.
Tal dispositivo é o art. 1.228, §§ 4.° e 5.° do Código Civil.
b) art. 1.239:
“Aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independente de título e de boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para a transcrição do Registro de Imóveis.
P. único. O prazo estabelecido neste artigo, reduzir-se-á a 10 anos, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua morada habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Tal dispositivo, hoje, está no art. 1238 do C. Civil. Observo que justo título pode ser também o compromisso de compra e venda. Louvo-me, nas lições de José Osório de Azevedo Júnior[17], em frontal posição a julgamentos do STF, no passado (RE n.° 91.793-MG).
O fundamental é a comprovação da posse animus domini do adquirente. Tem o promitente-comprador em nome próprio e com a intenção de tê-lo para si. Tal interpretação mais se adequa a uma análise estruturante da Constituição, em seu princípio norteador da dignidade da pessoa humana;
c) art. 1.240:
“Ressalvado o disposto em lei especial, todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como seu, contínua e incontestavelmente, por cinco anos consecutivos, imóvel considerado por lei suficiente para assegurar-lhe a subsistência, e de sua família, nele tendo a sua morada, adquiri-lhe-á, o domínio, independente do justo título e boa-fé”.
Aqui observo que a redação do art. 1.239, limita a cinqüenta hectares, não se falando em justo título e boa-fé. Consagra-se o usucapião especial, subindo-se a área para 50 ha.
d) art. 1.242:
“Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por 10 anos.
P. único: será de cinco anos o prazo previsto no presente artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua morada, ou realizarem investimentos de interesse social e econômico”.
A redação é hoje do art. 1.242. Tal enunciado normativo, em muito, é superior ao antigo artigo 551 do Código revogado.
Por fim, na linha da Constituição, o art. 1.240 autoriza usucapião urbano para área até 250m2, por posse contínua por cinco anos, ininterrupta e sem opção, e, tal qual ao art. 1.239, tenha o possuidor sua morada ou de sua família, não sendo proprietário de outro imóvel.
O possuidor pode acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), se pacíficos e contínuos, para contar o tempo exigido (art. 1.243 do CC).