Notas
1. Konrad Hesse, A força Normativa da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991, pg. 15.
2. Marcos Juruena Villela Souto, Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações, 2.ª edição, Editora Lumen Juris, 1999, p. 12.
3. Sobre o tema, vide Diogo de Figueredo Moreira Neto, Mutações no Direito Administrativo, Editora Renovar, 2000, pg. 152.
4. José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, Editora Lumen Juris, 3.ª edição, 1999, pg. 239.
5. Márcio Cammarosano, Contratos da Administração Pública e Natureza Jurídica da Permissão de Serviço Público, in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, pg. 496.
6. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 18.ª edição, Editora Malheiros, 1993, pg. 351.
7. José dos Santos Carvalho Filho, ob. cit. pg. 243, nota 11.
8. Neste sentido é a lição de Walter Tolentino Álvares, Curso de Direito da Energia, Editora Forense, 1978, pg. 240.
9. Sobre isso falaremos mais adiante.
10. Art. 13 da Lei n.º 9.074/95: "O aproveitamento de potencial hidráulico, para fins de produção independente, dar-se-á mediante contrato de concessão de uso de bem público, na forma desta Lei".
11. É de se observar que os autores têm feito referência à transferência total ou parcial da concessão. Nesta hipótese, um concessionário transferiria a um outro particular a execução de suas tarefas. Mas a lei exige, expressamente a anuência do poder concedente (arts. 26 e 27 da Lei n.º 8.987/95). E, como ensina A. C. Cintra do Amaral (Licitação para Concessões de Serviço Público, Editora Malheiros, 1995, pg. 12/13), dependerá essa operação, ainda, de prévia licitação, sob pena de se ver burlada a regra prevista no art. 175 da CRFB/88. Poderá entretanto a licitação ser realizada tanto pelo poder concedente como pela concessionária.
12. Neste sentido é a lição de Antônio Carlos Cintra do Amaral (ob. cit., pg. 11), que conceitua os preços semiprivados como a "remuneração paga pela concessionária ao poder concedente pela outorga da concessão.
13. José dos Santos Carvalho Filho, ob. cit., pg. 56.
14. Almiro de Couto e Silva, Os indivíduos e o Estado na Realização de Tarefas Públicas, in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, pg. 103.
15. J. S. Carvalho Filho, Ob. cit. pg. 125.
16. Leon Frejda Szklarowsky, Alteração dos Contratos Administrativos, Revisão Contratual - Teoria da Imprevisão, in Revista de Direito Administrativo, Vol. 215, 1999, pg. 45/51.
17. Celso Antônio Bandeira da Mello, Curso e Direito Administrativo, 12.ª edição, Editora Malheiros, 2000, p. 639.
18. Especificamente em relação aos produtores independentes de energia elétrica, prevê o Decreto n.º 2.003/96, no seu art. 21, a possibilidade de o poder concedente promover a encampação.
19. RDA 170/114.
20. Especificamente em relação aos produtores independentes de energia elétrica, prevê o Decreto n.º 2.003/96, no seu art. 22, a possibilidade de o poder concedente declarar a sua caducidade.
21. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 1993, pg. 201.; e Carvalho Filho, ob. cit., pg. 266.
22. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso... , p. 642.
23. Iria mais longe, a admitir a morte do único sócio de sociedade unipessoal, por quotas de responsabilidade limitada, como tem admitido a doutrina especializada e, também, a jurisprudência.
24. A aplicação de sanções e a fiscalização da execução do contrato já foram objeto de análise no item reservado à ANEEL.
25. No caso de prestação de serviço de energia elétrica, estipula o art. 4.º, § 2.º da Lei n.º 9.074/95 o prazo máximo de 35 anos, que poderá ser prorrogado por igual período a critério do poder concedente.
26. Sobre o tema, vide item 10 deste trabalho.
27. Importante destacar que não será caracterizado como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou por inadimplemento pelo usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6.º, § 3.º da Lei n.º 8.987/95).
28. Sergio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 2.ª edição, Editora Malheiros, 1999, pg. 359.
29. Neste sentido, professa Alvaro Lazzarini, Serviços Públicos nas Relações de Consumo, in Revista de Direito Administrativo, Vol. 215, 1999, pg. 143/150.
30. Neste sentido é a lição de José Geraldo Brito Filomeno, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 6.ª edição, Editora Forense Universitária, 1999, pg. 32.
31. Art. 15 - Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 KV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica. § 1.º - Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do sistema interligado (O § 1.º do art. 14 do Decreto n.º 2.003/96 considera operação integrada ao sistema aquela em que as regras operativas buscam assegurar a otimização dos recursos eletroenergéticos existentes e futuros). § 2.º - Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000 KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 KV, poderão optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado. § 3.º - Após oito anos da publicação desta Lei, o poder concedente poderá diminuir os limites de carga e de tensão estabelecidos neste e no artigo 16. § 4.º - Os consumidores que não tiverem cláusula de tempo determinado em seus contratos de fornecimento só poderão optar por outro fornecedor após o prazo de 36 meses, contado a partir da data de manifestação formal ao concessionário. § 5.º - O exercício da opção pelo consumidor não poderá resultar em aumento tarifário para os consumidores remanescentes da concessionária de serviços públicos de energia elétrica que haja perdido mercado. § 6.º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente. § 7.º - Os concessionários poderão negociar com os consumidores referidos neste artigo novas condições de fornecimento de energia elétrica, observados os critérios a serem estabelecidos pela ANEEL.
Art. 16 - É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 KW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará a sua compra de energia elétrica.
32. J. S. Carvalho Filho, ob. cit. pg. 250.
33. Os referidos dispositivos regulamentares reproduzem o conteúdo dos incisos II, IV e V do art. 12 da Lei n.º 9.074/95, respectivamente, já citados anteriormente (vide item 8.2).
34. Neste sentido é a lição do prof. Sérgio de Andréa Ferreira, Direito Administrativo Didático, 1985, pg. 244.
35. Celso Antônio Bandeira de Mello, Regularidade Fiscal nas Licitações, in Revista Trimestral de Direito Público, Vol. 21, pg. 6.
36. Roberto Rosas, Direito Sumular - Comentários às Súmulas do STF, Editora Revista dos Tribunais, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello no trabalho a que se refere a nota anterior.
37. Ricardo Lobo Torres, Curso de Direito Financeiro e Tributário, 5.ª edição, Editora Renovar, 1998, pg. 343.
38. José Eduardo Soares de Melo, ICMS - Teoria e Prática, 3.ª edição, Editora Dialética, 1998, pg. 252.
39. STJ, RMS n.º 6.174/MG - 1.ª Turma, Relator Ministro José de Jesus Filho, julgado em 16.10.95 e publicado em 27.11.95 do DJU, pg. 40.848/9.
40. J. E. Soares de Melo, ob. cit., pg. 17: "Os bens negociados os transmitidos por particulares, prestadores de serviços, financeiras, etc., sem implicarem em mercancia, ou não sendo transacionados com habitualidade, também representam natureza diversa de mercadoria".
41. Marcos Juruena Villela Souto, A ANEEL e a Desestatização dos Serviços de Energia Elétrica, in Revista Trimestral de Direito Público, Vol. 19, pg. 171.
42. Sobre a incidência da COFINS e do PIS, alguma discussão se levantou, pois as empresas estavam pretendendo equiparar o faturamento, que é base de cálculo desses tributos, às chamadas operações, posto que estas é que comporiam, ao final do período, aquele. Algumas decisões, inclusive, abraçaram tal tese nos Tribunais Regionais Federais do País, estendendo a imunidade do art. 155, § 3.º da CRFB/88 às contribuições em comento. Entretanto, a 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu em sentido contrário, até porque não são impostos, mas, ao lado destes, espécies tributárias. A questão ainda não foi decidida pelo Plenário do STF, mas tudo indica que essa decisão do órgão fracionário vai ser mantida.
43. Vide nota anterior.