11. Dissolução da sociedade
A dissolução societária total foi tratada nos artigos 1.033 e seguintes do novo Código Civil, sem maiores inovações, sendo oportuno lembrar que neste caso será nomeado um liquidante, com os poderes previstos nos artigos 1.102 e seguintes.
Um assunto sempre tormentoso é o falecimento de um dos sócios e a continuidade da sociedade. Em se tratando de sociedade por comandita simples, diz a nova Lei Civil que "a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente" [14]
No caso das sociedades simples, cujo regramento entendemos aplicáveis também às sociedades empresariais, a quota do sócio falecido será liquidada, dando-se primazia à continuidade da empresa, salvo se o contrato dispor de maneira diversa, ou os sócios deliberarem encerrar as atividades. Também, em havendo acordo entre os herdeiros e os sócios, estes poderão assumir a quota social do sócio falecido.
Impende apenas observar que "nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua." [15]
Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.
Contudo, inovação significativa teve o legislador ao tratar da dissolução parcial. A dissolução parcial, como criação doutrinária e jurisprudencial, foi perfeitamente integrada a nosso ordenamento jurídico com base no Princípio da Preservação da Empresa, e veio conciliar a continuidade empresarial garantindo, ao mesmo tempo, o exercício do direito de retirada. Neste sentido leciona Fábio Toledo Pedroso de Barros [16]:
"É certo que nenhum sócio pode ser escravo da própria sociedade que constituiu conjuntamente com os demais sócios, porém é relevante a preservação da empresa garantido-se o direito de os sócios permanecerem na atividade empresarial. "
Se a sociedade é um vínculo unindo todos os sócios para a realização de um fim comum, esse vínculo se desfará desde que um dos sócios manifeste o desejo de dele não mais fazer parte, ou, de outra banda, quando os demais sócios não sentirem a "affectio" por um dos sócios minoritários.
Deste modo, atendendo aos reclamos da doutrina e da jurisprudência, o novo Código Civil tratou da questão "da resolução da sociedade em relação a um sócio".
É assegurado ao sócio que não deseje mais manter-se na sociedade, dela se retirar, tão-somente notificando os demais sócios com um período mínimo de 60 (sessenta) dias, no caso das sociedades por prazo indeterminado [17]. Contudo, em se tratando de sociedades por prazo determinado, o sócio retirante há de invocar uma causa justa e prová-la judicialmente.
No caso da sociedade pretender a exclusão do sócio, far-se-á mister uma ação judicial para tal fim, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, em casos de falta grave. Não será mais possível a exclusão extrajudicial do sócio por simples deliberação da sociedade, salvo no caso de descumprimento de obrigações assumidas no contrato social.
Excluído o sócio, deverá receber pelo seu quinhão, mediante um procedimento de apuração de haveres.
O Código, de maneira lacônica, simplesmente assevera que o valor da cota do sócio retirante "liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado."
Inova-se em relação ao Decreto 3.708/19, que em seu artigo 15, ao tratar da liquidação das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, fazia referência ao último balanço comercial aprovado.
Com a nova disposição, protege-se o sócio retirante de balanços desatualizados, de forma a empobrecê-lo indevidamente, de forma a se apurar os haveres da maneira mais próxima à realidade do valor do patrimônio social e suas respectivas cotas.
A antiga orientação de que a apuração dos haveres dar-se-ia pelo último balanço comercial era tão anacrônico, que o próprio Supremo Tribunal Federal já havia sumulado quanto à matéria, dispondo que "na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído, ou que se retirou". [18]
Assim, é de rigor a apuração judicial do quinhão pertencente ao sócio retirante, pagando-se-lhe o devido. Para tanto, impõe-se, a avaliação judicial de todo o fundo da empresa, incluindo ativos, fundo de comércios, direitos de exploração da marca, clientela, aviamento etc.
Ademais, o pagamento do reembolso deve ser feito integralmente e in pecunia, e não em outros bens sociais avaliáveis, num prazo de 90 (noventa) dias.
No tocante às sociedades por cota de responsabilidade limitada, além das regras já vistas, há ainda o artigo 1.085, que prevê que "ressalvado o disposto no artigo 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa."
Para tanto, completa o parágrafo único, "a exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa."
No respeitante à exclusão dos sócios minoritários, em se tratando de sociedade de cotas por responsabilidade limitada, passou-se a existir três hipóteses distintas:
a)sócio que não integraliza o capital social: a sociedade o notifica para pagamento em 30 dias. Não o fazendo, estará em mora, e poderá ser excluído da sociedade por deliberação desta, sem intervenção judicial;
b)sócio cujo comportamento este pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos graves: convoca-se assembléia especialmente para esse fim, dando-se ciência ao sócio acusado e lhe permitindo o direito de defesa. Em havendo previsão no contrato social de exclusão por justa causa, a sociedade poderá faze-lo, sem intervenção judicial
c)exclusão por quebra da "affectio societatis", por falta no cumprimento de obrigações, por incapacidade superveniente do sócio ou em caso de não existir previsão no contrato social sobre a exclusão de sócio que coloque em risco a atividade da empresa: nestas hipóteses, há de se aplicar o artigo 1.030, e a exclusão apenas e tão-somente poderá operar-se judicialmente, salvo se todos os sócios, inclusive o retirante, concordar com sua exclusão.
12. Das diversas formas societárias
Com a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil, no futuro Código Civil, desaparece a distinção entre sociedade civil e comercial. Neste desiderato, o Código contemplou a existência das sociedades "não personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta de participação, e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades simples" e "sociedade empresarial".
Sociedade empresária é aquela destinada à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens (atividade negocial) ou de serviços (prestação de serviços). [19]
O artigo 983, do Código Civil futuro, diz que a sociedade deverá ser constituída segundo um dos tipos que ele regula. Neste passo tratou a respeito das sociedades em nome coletivo, das sociedades em comandita simples, da sociedade limitada, da sociedade anônima e da sociedade em comandita por ações, além da sociedade cooperativa.
Como se vê, o Código não contemplou as "sociedades de capital e indústria", que estavam presentes no antigo Código Comercial, na sua "Parte Primeira", nos artigos 317 e seguintes.
Em razão disto, adicionando-se o fator de que o artigo 2.045, da Lei 10406/02 (novo Código Civil), expressamente revogou a Parte Primeira do Código Comercial de 1.850, forçoso concluir que nosso ordenamento jurídico não mais contempla a sociedade de capital e indústria, na qual o sócio capitalista era o gerente, com responsabilidade solidária, e cujo nome figurava na sociedade, ao passo que o sócio de indústria, que contribuía apenas com seu labor, não participava dos prejuízos, mas tampouco poderia ser gerente ou ter seu nome empregado no da sociedade.
Por outro lado, as denominadas sociedades simples são as que não tenham como objeto a produção ou circulação de bens ou serviços, que se não forem revestidas de nenhuma das formas previstas no Código, terão regramento próprio. É o que se extrai do artigo 983, do Código Civil:
"...; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Como já visto anteriormente, as sociedades simples não se sujeitam ao regime falimentar. Apenas as sociedades empresárias estarão afetas à Lei de Quebra.
12.1. Das sociedades "não personificadas"
A sociedade somente adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato.
O registro está regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Código Civil. Em síntese, "o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária." [20]
O registro dos atos constitutivos deve ser feito em até 30 dias contados da data de sua lavratura. Em sendo requerido neste período, o registro retroagirá à data da apresentação dos documentos. Se o pedido de registro for extemporâneo, somente produzirá efeitos a partir de sua concessão.
Conforme Amador Paes de Almeida [21], a personalidade jurídica própria da pessoa jurídica traz como conseqüências a existência de patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios, geração de direitos e obrigações próprias e capacidade própria de estar em juízo. Deveras, com a inscrição de seus atos constitutivos nasce-lhe a capacidade patrimonial, negocial e processual.
Para alguns, as sociedades de fato e as sociedades irregulares são a mesma coisa. Para outros, elas se distinguem porque as primeiras sequer possuem ato constitutivo, ao passo que as últimas possuem, porém sem estar devidamente inscrito.
O novo código trata de ambas como sendo as "sociedade sem inscrição de seus atos constitutivos", chamada de "sociedade não personificada comum". Isto porque, segundo o Código, poderá existir a sociedade não personificada em conta de participação, cuja constituição independe de qualquer formalidade. Nesta, o contrato social obriga apenas os sócios, e ainda que haja inscrição deste contrato, não se lhe conferirá personalidade jurídica alguma.
Esta sociedade em conta de participação possui duas classes de sócios: o ostensivo e o participante. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. [22]
Alguns das restrições das sociedades não personificadas comuns já estavam contempladas em leis esparsa. Assim, vedava-se-lhes que interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Outrossim, sua escrituração não tinha força probante. E, com a edição do novo Código Civil, restou consolidada a responsabilidade ilimitada e solidárias dos sócios, perante a sociedade e terceiros, sequer lhes sendo de direito o uso do benefício de ordem. Neste desiderato o artigo 990, que prevê:
"Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade."
13. Das Sociedades Anônimas e das Sociedades de Responsabilidade Limitada.
Estas são, sem dúvida, as principais formas societárias existentes no Brasil. O novo Código Civil tratou de ambas. Quanto às Sociedades Anônimas, disse:
"Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código."
Assim, remeteu à lei especial o tratamento das sociedades anônimas.
No respeitante às sociedades de responsabilidade limitada, o novo Código Civil foi bastante abrangente. Tratou de assuntos como: "das quotas", "da administração", "do conselho fiscal", "da assembléia dos sócios", "do aumento e redução do capital social", e, finalmente, da "dissolução". Isto ao longo de 32 artigos, bem mais completos que os já vetusto Decreto 3.708/19, que até a vigência do novo Código "regula a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada" ao longo de seus parcimoniosos 19 artigos.
A responsabilidade do sócio continua restrita ao valor de sua quota social. Mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Assim, ainda que o sócio tenha integralizado sua quota, permanecerá responsável pela integralização de todo o capital social.
A cessão as cotas a outras sócios é livre, independentemente da audiência dos demais. Para cedê-las a terceiros, tal cessão somente será impedida pela disposição de ¼ do capital social. Isto salvo se o contrato dispor de modo diverso.
O contrato pode conferir a administração da sociedade a estranhos. A designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização. [23]
Também, há agora expressa previsão legal no sentido de se autorizar a Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada possuir um Conselho Fiscal, embora facultativamente.
Sobre a dissolução destas sociedades, já vimos em tópico específico.
14. Dos Prepostos
Os artigos 1.169 e seguintes do Código Civil tratam da figura do preposto. Diz, por exemplo, que a preposição não pode ser transferida a terceiros, salvo com autorização expressa, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituído.
Também se lhe veda que participe de operação do mesmo gênero que lhe foi concedida, ou que negocia por conta própria, perante terceiro.
Após, o Código trata de uma classe especial de prepostos: os gerentes.
15. Da Escrituração
Terminando o Título do "Direito da Empresa", há o capítulo IV, que trata da "escrituração".
O Código exige que o empresário e a sociedade empresarial sigam um sistema de contabilidade, com base na escrituração de seus livros, além de anualmente promover o balanço, salvo no caso do pequeno empresário.
O Diário, contudo, é livro necessário a todos os empresários, inclusive os pequenos, Nele serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.estende-se ao pequeno empresário.
A contabilidade deverá ser confiada a contabilista legalmente habilitado. [24]
Importante consideração é a trazida no artigo 1.190, que prevê que "nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei."
Por seu turno, o artigo 1.191 completa dizendo que "o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência."
Nesta última hipótese, se a parte negar a entregar os livros, será promovida a apreensão judicial dos mesmos e em caso de não serem encontrados, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.
Alguns mais precipitados logo pretenderão opor estes impedimento às autoridades fazendárias. Em vão, contudo, pois o próprio Código impõem que "as restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais." [25]
16. Considerações finais
A unificação do Direito Civil com o Direito Comercial é uma velha aspiração de vasta corrente de juristas. O novo Código Civil seguiu esta orientação, mas de maneira parcial.
Muitos regramentos de Direito Comercial continuam a existir fora do Código Civil, em verdadeiros microssistemas. Assim, ainda persistem o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a Lei das Sociedades Anônimas, por citar apenas dois.
No entanto, não deixa de serem significativas as introduções e sistematizações trazidas pelo novo Código Civil, máxime à ênfase empregada à "empresa", sepultando de vez os anacrônicos "atos de comércio."
Notas
1. http://miguelreale.com.br. Visão geral do novo código civil. [26.05.2002]
2. MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Direito comercial. 15º ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1945, p. 392
3. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1998, p. 15
4. In "a possibilidade jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria da empresa no direito positivo brasileiro", RT 762/67
5. Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
6. Código Civil, art. 1024
7. Para alguns, tendo em vista que o Código Civil tratou de usar a expressão "estabelecimento comercial", as terminologias "fundo de comércio" e "aziendas" deixaram de existir.
8. Como visto alhures, o Código Civil adotou a "Teoria da Empresa". Logo, não há mais distinção entre empresário e comerciante. Deste modo, a expressão comerciante e comercial tendem a ser substituídos por empresário e empresarial.
9. Art. 1146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
10. Art. 1.003, do Código Civil
11. Art. 1.025, do Código Civil
12. Art. 1147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
13. CF, art. 1º, IV
14. Código Civil, art. 1.050
15. Código Civil, artigo 51
16. in Direito de retirada do sócio na sociedade limitada: o valor do reembolso, RT 770/145
17. Código Civil, art. 1.029
18. Súmula 265, do Supremo Tribunal Federal.
19. ALMEIDA, Amador Paes de, op. cit., p. 400
20. Código Civil, artigo 1.150
21. op. cit., p. 08
22. Código Civil, artigo 991
23. Código Civil, art. 1.061
24. Código Civil, art. 1.184
25. Código Civil, art. 1.193
Bibliografia
ALMEIDA, Amador Paes. Manual das sociedades comerciais. 10. ed., São Paulo:Saraiva, 1.998
BARROS, Fábio Toledo Pedroso. Direito de retirada do sócio na sociedade limitada: o valor do reembolso. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 770, p. 145, Fev. 2000.
BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre 5. ed., Rio de Janeiro:Forense, 1969,
BULGARELLI, Waldirio. O direito das empresas. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1.980
OLIVEIRA, Jorge Rubens Folena de. A possibilidade jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria da empresa no direito positivo brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 762, p. 67, Maio. 1999.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed., Rio de Janeiro:Forense, 1998.
MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Direito comercial. 15º ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1945, p. 392
REALE, Miguel. http://miguelreale.com.br. Visão geral do novo código civil. [26.05.2002].