1. Primeiras considerações

O anteprojeto do Código Civil, do qual redundou a Lei 10.406/02, sofreu e ainda sofre profundas e contundentes críticas. Todavia, no respeitante à sua abordagem sobre o Direito de Empresa, as críticas são menos ácidas, embora também existentes.

Isto talvez se dê por se tratar de uma matéria inovadora na seara do Código Civil, e, via de conseqüência, poucos, até o presente momento, ousaram escrever quanto ao tema, quer o elogiando, quer o criticando.

De fato, enquanto muitos se ocupam em pesquisas em torno sobretudo do novel Direito de Família, ou mesmo da Parte Geral, são escassos os artigos e obras em torno do "Direito de Empresa".

Conforme se vê das explicações do próprio autor do Anteprojeto de reforma, não é usual que os Códigos Civis das nações tratem do assunto, sobretudo num capítulo específico. O nosso, neste particular, inova ao trazer uma disciplina especial referente ao direito empresarial.

Destarte, a "Parte Especial" do Novo Código Civil passa a contar com 06 (seis) Livros, a saber:

a)Livro I – Direitos das Obrigações;

b)Livro II – Direito de Empresa;

c)Livro III – Direito das Coisas;

d)Livro IV – Direito de Família;

e)Livro V – Direitos das Sucessões;

f)Livro Complementar – Disposições finais e transitórias.

Comparativamente com o Código Civil de 1.916, há mudanças de ordem e de assuntos, uma vez que o Código que se vai tem a seguinte disposição:

a)Livro I – Direito de Família;

b)Livro II – Direito das coisas;

c)Livro III – Direito das Obrigações;

d)Livro IV – Direito das Sucessões;

Assim, o novo Código Civil não só modifica a ordem os livros da Parte Especial, como, também, acrescenta um novo livro, qual seja, o livro II, Direito da Empresa.

Portanto, o Direito da Empresa passa a ser regulado pela codificação civil, na Parte Especial, no Livro II, dos artigos 966 à 1.195. Este livro, por sua vez, é assim dividido:

a)Título I – Do empresário;

b)Título II – Da Sociedade;

c)Título III – Do Estabelecimento;

d)Título IV – Dos Institutos Complementares.

Estes títulos, ainda, são divididos em capítulos e seções.

3. Definição de empresa

Conquanto se refira à "Direito de Empresa", o Código Civil não definiu expressamente o que é empresa. Para a doutrina, entretanto, empresa é a organização destinada a atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiadas ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica, denominada empresário. Neste sentido são as lições de Carvalho de Mendonça ^[2]:

"Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade."

A empresa, pois, é a organização dos fatores de produção, isto é, natureza, capital e trabalho, no exercício da atividade econômica que promove a produção e a circulação de bens ou de serviços, com a finalidade lucrativa. Ela é marcada pela profissionalidade.

Para Fran Martins ^[3], a empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito. Tem-se, portanto, que a empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário, este sim o sujeito do direito.

Mas, surge uma pergunta de fundamental importância: quem é o empresário?

Sua resposta é dada pela própria Lei 10.406/02. Senão veja-se:

4. Definição de empresário

Diz o artigo 966, do novel Código Civil brasileiro:

"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços."

O empresário, pessoa física ou jurídica, é, destarte, o sujeito de direitos que organiza a empresa e assume o risco do empreendimento, com profissionalidade.

A doutrina conservadora ainda insiste em distinguir atividade empresarial da atividade comercial. Por conseguinte, ainda persiste no cenário jurídico nacional a diferenciação entre empresário e comerciante.

A distinção entre tais atividades está apoiada nos famigerados "atos de comércio", que têm seu fundamento básico na intermediação ou interposição de trocas de bens. Neste passo, comerciante seria aquele que desenvolve atos do comércio. Desta forma, as pessoas que não praticam intermediação não seriam consideradas comerciantes; via de conseqüência, não se beneficiariam dos direitos e vantagens inerentes a esta classe.

Quem define o comerciante, albergando os famigerados "atos de comércio", é o vetusto Código Comercial, de 1.850, que em seu artigo 4º, diz ser comerciante o que "faça da mercância profissão habitual". E os ditos "atos de comércio" estão arrolados no art. 19 do Regulamento 737/1.850.

Ocorre que este Regulamento 737/1.850 se valeu de um sistema eminentemente subjetivista, pouco claro e seguro, ao explicar o que são atos de comércio, causando dificuldades e mesmo contradições na definição e corolários de comerciante.

Viu-se, por isso, que a "Teoria dos Atos do Comércio" era insuficiente para garantir as relações mercantis. Assim, o Brasil observou uma fase de transição em que paulatinamente veio a ser adotada a "Teoria da Empresa", deixando fora do alcance do Direito Comercial tão somente as atividades desempenhadas pelas empresas rurais, as que envolvem transações imobiliárias e as atividades desenvolvidas em caráter intelectual/científico.

Essa "Teoria da Empresa" dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, não se importando com nomenclaturas.

A Lei das Sociedades Anônimas, v.g., por imperativo legal, estende os efeitos comerciais às sociedades civis que adotam, na sua estrutura, este tipo de sociedade por ações. Vê-se que para esta Lei é indiferente se uma sociedade desenvolve "atos comerciais" ou "ato civis". Em sendo estruturada sob a forma de sociedade anônima, será sempre uma sociedade de cunho mercantil.

O novo Código Civil, neste diapasão, dá ao empresário e comerciante a mesma definição, a saber, empresário. Porém, ressalva que não se considera empresário quem exerce atividade intelectual, científica, literária ou artística. Destarte, agasalha a "Teoria da Empresa".

Neste sentido, comenta Jorge Ruben Folena de Oliveira ^[4]:

"Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba (1986:26), "a teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador".

Deste modo, doravante, quando se verificar na legislação qualquer referência à expressão "comerciante" ou "sociedade comercial", mister far-se-á interpretá-lo como "empresário" ou "sociedade empresarial".

Neste caso, surge a pergunta: em face da nova disposição do Código Civil, que iguala o comerciante e o empresário, qualquer tipo de atividade empresarial pode ser objeto de falência, e por conseguinte, do regime falimentar, tendo em vista que o artigo 1º, da Lei de Quebras, fala em comerciante, e não em empresário?

Há de se crer que sim. O empresário é sujeito passivo do pedido de falência. Via de conseqüência, as sociedades civis empresariais estariam fadadas ao regime falimentar, pois não há de se perquirir a existência da prática de atos de comércio, mas, sim, de atividade econômica organizada, englobando produção, comercialização ou prestação de serviços com fins econômicos. Sim, a prática de atos empresariais.

Ademais, há de se considerar que hoje, algumas atividades empresariais de cunho eminentemente civil, já se encontram sujeitas ao regime falimentar, como, por exemplo, as já citadas sociedades anônimas, as empresas de construção (art. 1.º da Lei 4.068/62), as empresas concessionárias de serviços aéreos (art. 191 da Lei 7.565/68 – Código Brasileiro de Aeronáutica) e o incorporador imobiliário (art. 43, III, da Lei 4.591/64).

Além disso, o Projeto de Lei 4.376-A, de 1993, que regula a falência, a concordata preventiva e a recuperação da empresa, em trânsito pelo Congresso, que virá a substituir a atual Lei de Falências (Dl 7661/45), dispõe que o sistema de recuperação e liquidação de sociedades atinge não só as de cunho comercial, como também as de índole civil, incluindo-se até mesmo as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Peremptório ao caso é o artigo 1.044, da Lei 10.406/02 (Código Civil), ao rezar que "a sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência."

Pelo exposto, para fins falimentares não haverá necessidade de saber-se se a atividade empresarial é comercial ou não. Em sendo sociedade empresarial, ou mesmo empresário individual, sujeitar-se-á ao regime falimentar do Decreto 7.661/45. Ao adotar a "Teoria da Empresa", a legislação não mais distingue empresário de comerciante. Ambos estarão sujeitos ao mesmo regime.

Apenas uma ressalva importante faz-se mister: à luz do artigo 1.044, a sociedade empresária pode falir. Contudo, o Código contempla um outro tipo de sociedade, qual seja, a sociedade simples. Esta, em razão da clara intenção do legislador, não estará sujeita à falência.

5. Atividade rural como atividade empresarial.

Mesmo os adeptos da "Teoria da Empresa", não aceitam a atividade rural como atividade empresarial. Contudo, pelo iminente Código Civil, tais atividades são consideradas empresariais. O artigo 970 diz que, inclusive, a lei lhes assegurará tratamento diferenciado e simplificado no tocante à inscrição e aos efeitos, sendo seguido pelo artigo 971, que dispõe que o empresário rural poderá requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, "caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro".

E terminante é o artigo 984, que assegura ao empresário rural inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, equiparação às sociedades empresárias, para todos os efeitos.

Assim, a atividade rural, depois de inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis, ganha status de atividade empresarial.

5.1. Atividade Intelectual, literária ou artística como atividade empresarial

O parágrafo único, do artigo 966, do Código Civil, dispõe não se considerar empresário "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."

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Num primeiro momento, resta concluir que as atividades de cunho estritamente intelectual, literária ou artística, não são atividades empresariais. Porém, o próprio parágrafo único, do artigo ora citado, faz uma interessante ressalva. Mesmo estas atividades, se se constituírem elemento da empresa, isto é, elemento da atividade do empresário, poderão igualmente ser consideradas atividades empresariais, desde que não haja vedação legal em outra lei específica.

Neste sentido, os advogados. Conforme o artigo 16, da Lei 8.906/94, não podem existir sociedade de advogados que possuam características mercantis. ^[5] Assim, os advogados não formarão sociedade empresarial, mas sim mera sociedade simples, que veremos alhures do que se trata.

6. Capacidade para ser empresário

De maneira extremamente genérica, o vindouro Código, no artigo 972, diz que "podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos."

Assim, há de se distinguir entre os capazes e os impedidos. Capazes são aqueles que estão no exercício da capacidade de gozo e da capacidade de fato. Deveras, são os denominados absolutamente capazes, que se encontrem fora do rol disposto nos artigos 3º e 4º, do novo Código Civil.

Se a incapacidade for adquirida, ulterior ou incidente, como, por exemplo quando um capaz se torna incapaz por ter sido acometido de demência, poderá continuar a empresa por meio de representação ou assistência, depois de autorização judicial, "após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros." É o que se depreende do artigo 974.

A nova legislação, neste caso, condiciona a expedição do alvará judicial à exclusão dos bens do incapaz, que este já possuía ao tempo da interdição, à sujeição aos termos da empresa.

Diferente é o caso do impedido legalmente de exercer a empresa, que o faz. Conforme o artigo 973, "a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas"

7. Da responsabilidade dos sócios

O Código Civil de 1.916 adotou essencialmente o princípio do "universitas distat a singulis", contemplando no seu artigo 20 que "as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros".

Porém, alguns adelgaçamentos deste princípio foram paulatinamente sendo incorporados ao nosso sistema jurídico, mormente quando se tratava de débitos deixados pela pessoa jurídica.

Neste contexto, o artigo 596, do Código de Processo Civil, já permitia, ainda que em casos previstos em outras leis, que o sócio pagasse pelas dívidas da sociedade.

Neste contexto, o artigo 135, do Código Tributário Nacional, abrangia a responsabilidade pelos débitos tributários aos sócios, diretores, gerentes e representantes das sociedades.

E, mais recentemente, o artigo 28, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, trata expressamente da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, quando, em linhas gerais, for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores.

A desconsideração da personalidade jurídica, versão tupiniquim da "disregard of legal entity", é a teoria do superamento da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, para atingir a responsabilidade dos sócios, visando impedir à consumação de fraudes e a abusos de direito cometidos através da sociedade. Por conseguinte, não se admite a personalidade jurídica como um direito absoluto diante da presunção do proveito econômico dos sócios em relação aos frutos da sociedade comercial.

Essa teoria foi agasalhada pela Lei 10.406/02 (Código Civil), que em seu artigo 50, prevê:

"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."

Deste modo, certas obrigações da sociedade, sobretudo aquelas de cunho pecuniário, poderão ser carreadas aos sócios, quebrando-se a rigidez da distinção patrimonial existente entre a pessoa jurídica e os sócios que a compõem.

Contudo, "os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais." ^[6]

8. Sociedade entre cônjuges

Há ainda muita discussão sobre a possibilidade de cônjuges formarem uma sociedade comercial, tendo em vista implicações quanto ao regime de bens. A lei 10.406/02 soterra tais discussões, ao dispor:

"Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória."

Há, pois, possibilidade de sociedade entre cônjuges, salvo se forem casados no regime da comunhão universal de bens.

9. Supressão da outorga uxória para determinados casos de alienação de bens imóveis

Pontifica o artigo 978:

"Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real."

Perdurava a severidade legal de que um cônjuge apenas e tão-somente poderia alienar ou gravar um imóvel seu, se possuísse a autorização conjugal. Em caso contrário, deveria propor uma ação judicial de suprimento de consentimento.

Isto causava complicações no caso das empresas individuais, em que via de regra o patrimônio do titular se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica.

Com o advento do novo Código Civil, o empresário casado poderá alienar ou hipotecar os imóveis que são próprios da empresa, sem necessidade da outorga de seu cônjuge. É uma clara exceção à regra da impossibilidade de alienação de bens imóveis sem a autorização do cônjuge.

10. Estabelecimento empresarial e seus desdobramentos

Durante muito tempo pairou dúvidas sobre o que seria considerado "estabelecimento comercial". Para os mais afoitos, "estabelecimento comercial" se confundia com a própria sede física da atividade empresarial.

O florescente Código Civil, em seu artigo 1.142, sepulta qualquer dúvida, ao dispor:

"Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária."

Os Estabelecimentos Comerciais, também chamados de Fundos de Comércio ou Aziendas ^[7], não são portanto o local da atividade do comerciante, mas sim toda a construção intelectual das atividades, os equipamentos (corpóreos e incorpóreos) que o empresário utiliza para desenvolver a sua atividade. São os móveis, utensílios, marca, logotipo etc.

Enfim, o estabelecimento comercial, agora denominado de estabelecimento empresarial ^[8], é todo o complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresarial organiza para a atividade da empresa. É o instrumental da atividade do empresário.

Já o local de situação da empresa, a sua localização, denomina-se ponto comercial, ou agora ponto empresarial, que, como visto, não guarda similitude com o estabelecimento empresarial.

O Código tratou de questões interessantes atinentes ao estabelecimento empresarial. Por citar, o artigo 1.144 assegurou que somente valerá a alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento perante terceiros, "depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial."

Disse também que o sucessor responde pelos débitos do sucedido, continuando o alienante do estabelecimento solidariamente obrigado pelos créditos vencidos no prazo de 01 (um) ano a contar da publicação na imprensa oficial da alienação. Quanto aos débitos vincendos, cuja origem sejam anteriores da alienação, esse prazo de 01 (um) ano contar-se-á a partir do vencimento destas obrigações ^[9].

Este regramento parece conflitar com o disposto no artigo 1.003, do Código Civil, que prevê ser de até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, a responsabilidade solidária do cedente da cota social com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio ^[10].

Também neste intuito, o artigo 1.032 assevera que "a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação."

Parece-nos que a melhor solução é aplicar o prazo de 02 (dois) anos de responsabilidade ultrativa do sócio, em se tratando de alienação de cotas sociais de sociedades simples, e aplicar-se o prazo de 01 (um) ano, nas alienações ou cessões de estabelecimentos de sociedades empresariais.

Por outro turno, o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão ^[11].

Outra questão dirimida pelo novel Código diz respeito à cláusula de não restabelecimento da atividade comercial, pelo antigo alienante, com o fito de se preservar a clientela. Quando alguém adquire um "estabelecimento empresarial", está também interessado na clientela deste "fundo empresarial". Logo, se o antigo proprietário iniciar um outro estabelecimento empresarial, com a mesma atividade, possivelmente atingirá a mesma clientela.

Assim, impõem-se limitações ao restabelecimento da atividade empresarial, pelo antigo alienante, com o fito de se preservar a clientela do "estabelecimento empresarial", que também é de real interesse do adquirente.

Amiúde, muitos contratos de trespasse de estabelecimentos contém cláusulas neste sentido, de se impedir o restabelecimento da atividade empresarial.

Visando disciplinar a matéria, o Código Civil vicejante impôs ao alienante, salvo autorização expressa, não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial, nos cinco anos subseqüentes à transferência, e em caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição persistirá durante o prazo do contrato ^[12].

Todavia, despontam algumas ponderações quanto ao tema. Devem ser consideradas as limitações geográficas, pois se a nova empresa for montada longe e não influir na clientela do estabelecimento alienado, não lhe representando concorrência, não poderá haver limitações, sob pena de infração aos ditames constitucionais dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. ^[13]

Outrossim, a restrição deve ser somente com relação ao mesmo gênero da atividade do estabelecimento alienado, pois se a nova empresa tiver uma atividade diversa, poderá ser iniciada sem problemas, sob os mesmos auspícios constitucionais do parágrafo anterior.

Contudo, alguns, visando a burla da lei, iniciam nova atividade empresarial mediante interposta pessoa, com o propósito de ludibriar a cláusula de não restabelecimento da atividade comercial. Em isto se operando, resta evidente o intento ilegal, e o adquirente poderá interpor as medidas judiciais cabíveis, mormente as tutelas específicas de não fazer, com a cominação de astreintes diárias.