Resumo: O presente artigo objetiva abordar os aspectos gerais que envolvem a aplicação do princípio da insignificância, bem como a sua ocorrência no âmbito dos crimes contra a Ordem Tributária, definidos pelos artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.137/90 e 168-A, 334 e 337-A do Código Penal.
Palavras-chave: princípio da insignificância; crimes contra a Ordem Tributária.
Sumário: Introdução. 1. O princípio da insignificância. 2. Os crimes contra a Ordem Tributária. 3. O princípio da insignificância nos crimes contra a Ordem Tributária. Conclusão.
Introdução
Como cediço, o Direito Penal é informado por diversos princípios que almejam adequá-lo às exigências de um Estado Democrático de Direito fundado na dignidade da pessoa humana, de modo que apenas será legítima a intervenção estatal de caráter penal quando os demais mecanismos jurídicos de repressão não forem suficientes para a devida proteção dos valores fundamentais para o convívio social.
Não obstante, é preciso atentar que nem toda ofensa a um bem ou interesse juridicamente relevante é passível de punição criminal. De fato, para que a atuação do Direito Penal não seja abusiva ou desnecessária, o prejuízo ou lesão deve apresentar uma dimensão que seja capaz de causar um efetivo dano ao tutelar do bem jurídico envolvido ou à própria ordem social, premissa da qual se origina o princípio da insignificância.
De fato, levando-se em consideração que o tributo é parte integrante do patrimônio estatal utilizado para a prestação dos serviços públicos essenciais, tais como educação, saúde, segurança, lazer, previdência, assistência, dentre outros, o presente trabalho irá abordar como ocorre a aplicação desse princípio na seara dos crimes contra a Ordem Tributária, definidos pelos artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.137/90 e 168-A e 337-A do Código Penal, de acordo com a orientação predominante na doutrina e jurisprudência pátrias.
O princípio da insignificância
A função precípua do Direito Penal consiste na tutela dos bens ou interesses jurídicos considerados imprescindíveis para a manutenção harmônica do convívio social, tais como a vida, a propriedade e a integridade física. Partindo dessa colocação, apenas será legítima a intervenção penal quando os demais mecanismos jurídicos de repressão não forem suficientes para a salvaguarda dos valores sociais envolvidos, devendo esta intervenção ser utilizada apenas como ultima ratio. Ademais, pela adoção do princípio da fragmentariedade, também é preciso que a lesão ou o risco de lesão causado ao bem jurídico seja materialmente relevante, ou melhor, significante.
Desta forma, depreende-se que o direito penal não deve incidir sobre condutas que produzam resultado cujo desvalor, por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes, não represente propriamente um prejuízo, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social, donde deriva o denominado princípio da insignificância.
De acordo com o glossário jurídico do Supremo Tribunal Federal[1], o princípio da insignificância, também conhecido como crime de bagatela, constitui uma diretriz principiológica adotada para orientar o magistrado ou o operador do Direito no sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, de modo que o ato praticado deixa de ser considerado como crime, resultando na absolvição do réu e não apenas na diminuição ou substituição da pena.
Ademais, a Corte Suprema também entende que, para a aplicação de tal princípio, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
De fato, para que uma conduta possa preencher a tipicidade penal, não basta, apenas, a subsunção do fato concreto à previsão típica abstrata, exigindo uma tipicidade material, ou, em outras palavras, é necessário que tal conduta tenha causado um dano materialmente relevante ao bem jurídico protegido, justificando, assim, a intervenção estatal de natureza penal na esfera autônoma de liberdade do indivíduo.
Sendo assim, quando se verificar que a ofensa ao objeto jurídico foi irrelevante, insignificante, por ausência da real lesividade ou de um prejuízo materialmente considerável, a tipicidade deverá ser afastada em razão da aplicação do princípio da insignificância ou mínima non cura praeter, que, nos dizeres de Bitencourt, “deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida”. [2]
Sobre o assunto, Luiz Regis Prado, explicando a doutrina de Claus Roxin, aponta que:
“A partir do princípio de insignificância como “máxima de interpretação típica”, defende-se um exame de cada caso concreto “mediante uma interpretação restritiva orientada ao bem jurídico protegido”, pois “só uma interpretação estritamente referida ao bem jurídico e que atenda ao respectivo tipo (espécie) de injusto deixa claro por que uma parte das ações insignificantes são atípicas e frequentemente já estão excluídas pela própria dicção legal [...]”. [3]
Desta forma, para que a intervenção penal não se torne desnecessária ou abusiva, o que acarretaria na violação dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade (ultima ratio), a aplicação do princípio da insignificância exige a análise pormenorizada de cada caso concreto e de suas especificidades, sempre tendo em vista a dimensão do bem jurídico envolvido e a culpabilidade do agente.
Esse também é o entendimento consolidado pela jurisprudência dos tribunais superiores, conforme as ementas abaixo:
“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO POR MILITAR CONTRA A ADMINSTRAÇÃO MILITAR. ART. 251 DO CPM. EXTINÇÃO PREMATURA DA AÇÃO PENAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE DEVEM SER DECIDIDAS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade, o que não se verifica no caso. 2. Não há como avançar nas alegações postas na impetração, que, a rigor, pretende o julgamento antecipado da ação penal mediante exame do conjunto fático-probatório dos autos. Caberá ao juízo natural da causa, com observância ao princípio do contraditório, proceder ao exame das provas colhidas e conferir a definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados ou, se for o caso, absolver o paciente. 3. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 4. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. 5. Num juízo de tipicidade conglobante, que envolve não apenas o resultado material da conduta, mas o seu significado social mais amplo, que certamente não se pode admitir a aplicação do princípio da insignificância em determinados crimes, não obstante o inexpressivo dano patrimonial que deles tenha decorrido, em delitos cuja prática se empregou violência ou ameaça de qualquer espécie, ou, como estelionato, ardil ou fraude. 6. No caso, o paciente teria falsificado as assinaturas do irmão, também militar do Exército e pretenso responsável econômico de sua genitora, e do Comandante do 16º Batalhão Logístico, em documento que declarava o suposto direito ao atendimento odontológico. Nesse contexto, o estelionato, delito aqui imputado ao paciente, abrange não só a proteção do patrimônio material da Administração Militar, mas em igual medida tutela-se a confiança recíproca que deve presidir os relacionamentos no ambiente castrense. 7. Ordem denegada.(HC 122418, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 15-10-2014 PUBLIC 16-10-2014, grifo nosso)”
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.
1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.
2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento da apelação, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.
3. Todavia, o constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.
TENTATIVA DE FURTO. RESTITUIÇÃO DA RES FURTIVA. CONDUTA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO.
PRECEDENTES DESTE STJ. ORDEM CONCEDIDA.
1. A aplicação do princípio da insignificância reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.
2. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
3. No caso concreto, não há como reconhecer presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado, visto que o objeto da tentativa de furto - uma mochila avaliada em R$ 149,00 (cento e quarenta e nove reais) -, se apresenta de pouca monta, considerando que a vítima é um estabelecimento comercial e que o bem foi restituído, mostrando-se, portanto, despicienda a incidência do Direito Penal, pois o resultado jurídico revelou-se irrelevante.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver a paciente, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
(HC 289.869/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 31/10/2014, grifo nosso)”
Como visto, o princípio da insignificância se trata de uma diretriz hermenêutica na aplicação das normas penais com o objetivo de mitigar o rigor do juízo de adequação típica, proporcionando uma abordagem propriamente axiológica quando diante da necessidade de se averiguar o caso concreto, sobretudo com relação à tipicidade material e a consequente lesão causada ao bem jurídico, para que, desta forma, a intervenção penal não se torne abusiva ou desnecessária, respeitando os fundamentos do Estado Democrático de Direito, sobretudo o da dignidade da pessoa humana.
Os crimes contra a Ordem Tributária
É indiscutível que a atual configuração política e social do Estado brasileiro possui cunho eminentemente providencialista, tendo em vista os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil consagrados no artigo 3º e incisos, da Constituição Federal, e a adoção de diversas políticas públicas destinadas a garantir a realização de direitos sociais e econômicos de toda a coletividade, entre eles a saúde, a educação e a segurança.
Entretanto, para que tais finalidades possam ser efetivamente atingidas, o Estado necessita dispor de recursos financeiros, a chamada receita pública, que possam fazer frente às despesas e custos decorrentes, sendo que a principal forma de obtenção desses recursos, entre as diversas atividades financeiras exercidas pela máquina estatal, é a arrecadação tributária, o que possibilita considerar que o tributo é parte integrante do patrimônio do Estado destinado à manutenção de sua estrutura e satisfação das demandas sociais.
Sendo assim, Luiz Regis Prado ensina que a “tutela penal da ordem tributária se encontra justificada pela natureza supra-individual, de cariz institucional, do bem jurídico, em razão de que são os recursos auferidos das receitas tributárias que darão o respaldo econômico necessário para a realização das atividades destinadas a atender às necessidades sociais”. [4]
Sobre esse ponto, também é fundamental a lição ministrada por Marco Aurélio Florêncio Filho:
“Não há dúvidas de que os tributos têm papel fundamental para a prestação dos serviços públicos essenciais, tais como educação, saúde, segurança, lazer, previdência, assistência, dentre outros. Daí afirmar-se que o bem jurídico tutelado pela legislação penal tributária seja a propriedade tributária, ou, como preferem alguns, a arrecadação tributária, pois é por meio desse valor juridicamente protegido que o Estado promove as suas ações”. [5]
Na intenção de tutelar esse valor juridicamente protegido, no ano de 1965 foi promulgada a primeira legislação especificamente destinada à tipificação dos crimes contra a Ordem Tributária, através da Lei nº 4.729, já que, até então, existia apenas o crime de descaminho, previsto no artigo 334 do Código Penal de 1940. Com efeito, esta Lei adotou a essência dos crimes de falso que já eram previstos pelo supracitado Código Penal e introduziu o elemento subjetivo especial do tipo consistente na vontade de fraudar o fisco como componente diferenciador.
Após o transcurso de 25 anos, entrou em vigor a Lei nº 8.137, em 27 de dezembro de 1990, em vigor atualmente, cuja Lei também passou a reprimir as condutas contrárias à ordem econômica e às relações de consumo, revogando tacitamente a Lei nº 4.729/65, nos termos do artigo 2º, §1º, do Decreto-lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Conforme assinala Roberto Veloso, ao analisar a Exposição de Motivos, subscrita pelo então presidente Fernando Collor e seus ministros da Fazenda e da Justiça, “[...] uma das justificativas para a nova lei era a deficiência da legislação antiga que, segundo os subscritores da exposição, não conceituava adequadamente os delitos e deixava a desejar nas penalidades imponíveis aos seus autores”. [6]
Os crimes tributários passaram a ser previstos nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.137/90. O artigo 1º apresenta como núcleo da figura típica as ações consistentes em suprimir ou reduzir o tributo mediante a prática de condutas que, na essência, são fundamentalmente fraudulentas. Trata-se de crime material que exige o resultado consistente na efetiva supressão ou redução para a consumação, e de ação múltipla, uma vez que o agente pode praticá-lo por qualquer uma das condutas previstas nos seus incisos I a V. Cabe observar que, por se tratar de crime material, o Supremo Tribunal Federal entende ser imprescindível o prévio exaurimento da via administrativa para que o débito tributário seja definitivamente declarado, conforme o teor da súmula vinculante nº 24.
Por sua vez, o artigo 2º, de acordo com a doutrina e jurisprudência majoritárias, constitui crime de natureza formal, não exigindo, para a sua consumação, o efetivo prejuízo ao patrimônio estatal oriundo da arrecadação tributária, mas tão somente a concretização de qualquer das condutas previstas em seus cinco incisos. Em razão desse posicionamento, surgiu uma acirrada controvérsia acerca da inconstitucionalidade do inciso II desse artigo, uma vez que tal dispositivo incrimina tão somente a conduta de deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, configurando clara violação do artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, que veda a prisão por dívida, bem como transgressão do Pacto de São José da Costa Rica.
Entretanto, no Habeas Corpus nº 77.631 – SC, o então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello, proferiu despacho monocrático explicando que a prisão por dívida, vedada pela Constituição, é a prisão civil, a qual não se confunde com a prisão penal, além de que o Pacto de São José da Costa Rica, como qualquer outro tratado internacional, não pode prevalecer sobre a norma da Carta Magna. [7]
Porém, com todo respeito ao incontestável saber jurídico do eminente ministro Celso de Mello, é imperativo que tal posicionamento seja considerado equivocado. Aliás, como reconhecida pela própria Exposição de Motivos subscrita pelo então Presidente Fernando Collor de Mello, acompanhado dos ministros da Justiça e da Fazenda, a principal finalidade da Lei consiste em compelir o contribuinte ao recolhimento e pagamento de tributos previstos na norma tributária, o que é suficiente para sustentar a tese da inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 8.137/90.
Com relação ao artigo 3º, cumpre mencionar que esse dispositivo apenas tipifica condutas que já eram previstas anteriormente pelo Código Penal de 1940, no capítulo destinado aos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, tais como a concussão, a corrupção passiva, extravio de livros (relacionados com a tributação) e advocacia administrativa perante a Fazenda Pública. Havendo um eventual conflito aparente de normas, este deverá ser superado mediante a aplicação do princípio da especialidade, uma vez que os artigos da Lei nº 8.137/90 são caracteristicamente distintos em função do elemento subjetivo especial do tipo consistente na vontade de fraudar o fisco.
No tocante aos crimes praticados contra a Seguridade Social, em 14 de julho de 2000, foi promulgada a Lei n° 9.983 que introduziu os artigos 168-A e 337-A no Código Penal, vigentes até hoje. Sobre estes artigos, a lição de Roberto Veloso
“O caput do art. 168-A estabeleceu como crime deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional e o art. 337-A, também no caput, tipificou como crime a supressão ou redução de contribuição previdenciária mediante as condutas de omitir ou deixar de lançar as informações necessárias na folha de pagamento, nos títulos de contabilidade ou mesmo quando omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos nos quais poderiam incidir contribuições sociais previdenciárias”. [8]
Da mesma forma que ocorre nos crimes contra a Ordem Tributária, as condutas típicas praticadas em prejuízo da Seguridade Social também configuração semelhante a outros crimes, tais como a falsificação material e ideológica, bem como o estelionato, podendo gerar eventuais conflitos aparente de normas. Mais uma vez, para a solução desses conflitos e determinação adequada da norma aplicável ao caso, também é recomendável a aplicação do princípio da especialidade, sobretudo com relação ao elemento subjetivo especial do tipo de fraudar a Previdência. Por fim, ambos os crimes são considerados majoritariamente como sendo de natureza material, de modo que também é exigido o prévio exaurimento da via administrativa para a declaração definitiva do crédito tributário e a consequente consumação do crime, conforme se verifica pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (Inq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-01 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430-441)”.