RESUMO: A affectio societatis pressupõe a intenção de duas ou mais pessoas físicas instituírem sociedade empresarial entre si, ou seja, de acordo com suas afinidades e características em comum decidem aliar seus esforços em prol de um objetivo único, qual seja a constituição de uma empresa, seja ela na forma limitada, de fato ou anônima. Ou seja, a affectio societatis é o elemento subjetivo de constituição das relações societárias, posto que não advém da lei. Os ordenamentos jurídicos pátrios, e em especial o Código Civil de 2002 não trazem em seu escopo a previsão expressa de que seja necessária a affectio societatis para a constituição da empresa, portanto, não se trata de elemento objetivo. Contudo, a interpretação jurisprudencial dada ao tema é bastante controvertida, havendo magistrados e cortes de justiça que entendem que o rompimento ou a quebra da affectio societatis por si só é razão suficiente para a dissolução total ou parcial da sociedade. Esse era o entendimento majoritário, contudo, recentes decisões vêm modificando-o exarando que para que se proceda a dissolução da sociedade há de restar comprovada a impossibilidade da execução do objeto social desta, ainda, para que se justifique a dissolução parcial com a exclusão de determinado sócio tem que haver provas robustas de justa causa para tal.
Palavras-chaves: Affectio societatis. Dissolução societária. Justa causa. Exclusão de sócios.
1 INTRODUÇÃO
Antes de ingressar ao tema objeto do presente artigo é necessário estabelecer que as sociedades empresárias são classificadas de acordo com a sua natureza como de capital ou de pessoas. Nesta última, a pessoa do sócio é mais relevante do que sua contribuição financeira, e de capital. Já na sociedade de capital, as características pessoais e as aptidões do sócio são irrelevantes, pois não interferem no êxito da empresa, assim, para a sociedade de capital o importante é a contribuição material do sócio, são típica, mas, não necessariamente, as sociedades anônimas.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho[2], a questão da natureza da sociedade, se de capital ou de pessoas, depende do que for acordado entre os sócios, ou seja, não existe determinação legal acerca da natureza societária a ser adotada, podendo esta ser livremente convencionada entre as partes.
É o contrato social que define a natureza de cada sociedade limitada que poderá ser tanto de capital quanto de pessoas.
Deste modo, por se tratar de acordo entre os sócios havia presunção de que as sociedades de pessoas estavam necessariamente albergadas pela affectio societatis, portanto, quando ocorresse o rompimento dessa afeição a sociedade estaria fadada a dissolução.
Ocorre que as relações humanas e jurídicas foram se modificando de maneira que atualmente é possível vislumbrar situações concretas em que nem sempre a quebra da affectio societatis justifica o encerramento da empresa.
2 CONCEITO
A affectio societatis é a representação da intenção dos sócios de contraírem sociedade entre si, o que se dá pela constituição da empresa em comum, e em consequência pelo contrato social entabulado e demais atos próprios da constituição da sociedade empresarial.
Entretanto, na sociedade de fato, ainda que não se tenha instrumento contratual firmado pelas partes, também existe a necessidade da affectio societatis, sua caracterização está manifestada por um “laço de cooperação mútua e combinação de esforços para a realização de objetivos comuns do ente empresarial”[3].
3 A QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS COMO CAUSA PARA DISSOLUÇÃO PARCIAL OU TOTAL DA SOCIEDADE
Marcelo Bertoldi[4] aduz que “a constituição e manutenção da sociedade pressupõe o envolvimento positivo de todos os sócios, que se comprometeram a unir suas forças para a consecução dos objetivos sociais em busca do lucro”.
Partindo dessa premissa seria a affectio societatis um dos elementos fundamentais para a constituição da sociedade, logo, não poderá deixar de sê-lo também para justificar sua dissolução[5].
Dessa forma de acordo com essa corrente, ferida a affectio societatis, haverá desarmonia entre os sócios, logo, não restará alternativa senão a dissolução da sociedade, seja parcial ou total.
Insta mencionar que a jurisprudência majoritariamente se manifestava no sentido de decidir pela dissolução parcial da sociedade quando diante da quebra da affectio societatis, in verbis:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. CONFIGURAÇÃO DA PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS. DESNECESSIDADE DE APURAÇÃO DE FALTA GRAVE PARA EXLUSÃO DE SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. LIQUIDAÇÃO QUE DEVE SER FEITA POR ARBITRAMENTO NOS TERMOS DO ART. 475-C, DO CPC. (...) O dissenso grave e o consequente desaparecimento da affectio societatis entre sócios de uma sociedade comercial, autoriza a sua dissolução parcial, com a retirada de um deles. A caracterização da quebra da affectio societatis induz à dissolução parcial da sociedade, sendo desnecessária a apuração de falta grave para tal fim”. (TJSC. Apelação Cível nº 679015. Relator: Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein, Terceira Câmara de Direito Comercial, Julgamento: 12-5-10).
Em observância ao princípio da preservação da empresa, a dissolução total somente será aplicável quando o motivo da discórdia entre os sócios se tratar de razão que impossibilite a execução do objeto social da empresa[6]. Pelo que se permite concluir que, quando diante da quebra da affectio societatis a jurisprudência dos tribunais pátrios se mostra uníssona em proceder, a priori, com a dissolução parcial da sociedade, com seja com a exclusão ou retirada do sócio que deu ensejo a controvérsia, sendo que apenas em situações extremas é que se procederá com a dissolução total.
4 A INADIMISSIBILIDADE DA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS SEM A PRECEDÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA DISSOLUÇÃO SOCIETÁRIA E A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
Ocorre que o Código Civil de 2002 em seu artigo 981 não exige como elemento constitutivo da sociedade a affectio societatis, senão vejamos:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Significa dizer que para o legislador pátrio o importante é o consentimento do sócio livremente manifestado em assumir obrigações previstas em contrato e em lei.
Nesta senda, não se poderia admitir que o desentendimento entre os sócios fosse considerado motivo apto a ensejar a dissolução da sociedade.
Neste sentido, merece destaque o julgado a seguir colacionado:
CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICIÊNCIA.
(...) 5. Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra. STJ –REsp 1.129.222-PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/06/2011. (g.n.)
Traga-se à baila o voto emitido pela ilustre Ministra Relatora, que faz uma modificação importante no entendimento das cortes de justiça. Conforme visto anteriormente, a quebra da affectio societatis por si só já era motivo suficiente para que se procedesse com a exclusão ou com a retirada do sócio da sociedade, a partir desse julgado o entendimento exarado pela Colenda Corte Superior de Justiça é de que a perda da affectio societatis
“autorizaria apenas a retirada dos autores, não a exclusão dos réus. Essa última, para ser deferida, exigiria a prova do descumprimento das obrigações sociais ou, pelo menos, de quem deu causa à quebra da affectio societatis”. (g.n.)
Ou seja, questão de prova quanto a culpa pela quebra a affectio societatis que até então não era necessária, diante da dificuldade de se produzi-la passou agora a assumir um papel relevante na exclusão dos sócios.
Outro aspecto de importante relevância abordado no acórdão em comento refere-se ao fato de que quando se tratava de sociedade de pessoas a perda da affectio societatis era fator ensejador para a sua dissolução sem que fosse necessário provar justa causa para tal, in verbis:
“(...) A quebra da affectio societatis foi admitida pelos recorridos. Todavia, eles negam que tenham sido eles os responsáveis, instaurando-se, por consequência, controvérsia acerca (i) de quem teria causado a quebra da affectio societatis e (ii) em decorrência da prática de quais atos. Foi proferido julgamento antecipado, a pedido dos próprios recorrentes, sem que essa controvérsia pudesse ter sido dirimida, com a eventual demonstração de quem foi a responsabilidade pela desinteligência entre os sócios, ou seja, sem que a justa causa para a exclusão dos recorridos fosse demonstrada pelos recorrentes. Dessa forma, realmente inviável a procedência da ação, como reconhecido na sentença e ratificado pelo acórdão recorrido. Com efeito, o art. 336, 1º, do Código Comercial pode ser invocado para fundamentar a exclusão do sócio, por rompimento da affectio societatis , mas desde que a causa desse rompimento seja demonstrada. Conclui-se, portanto, inexistência de qualquer violação do art. 336, 1º, do Código Comercial, pelo acórdão recorrido”. (g.n.)
Pelo exposto, denota-se a mudança no entendimento jurisprudencial de que diante da perda da affectio societatis resultaria inevitavelmente na dissolução da empresa, agora para que esta se justifique como justa causa a dissolução da sociedade ou exclusão dos sócios deverá vir acompanhada de provas robustas da responsabilidade dos excluendos pela quebra da affectio societatis, neste sentido complementa a Ministra Relatora:
“Observe-se, contudo, que, na segunda hipótese (exclusão dos sócios), por se tratar de ato de extrema gravidade, exigia-se não apenas a alegação de rompimento da affectio societatis, mas a demonstração de uma justa causa, ou seja, de alguma violação grave dos deveres sociais, imputável ao sócio, que tenha acabado por gerar esse rompimento e, consequentemente, que justificasse a exclusão. Isso porque a exclusão do sócio funda-se, em última instância, na teoria do inadimplemento contratual. (...) Em suma, várias são hipóteses que autorizam a dissolução parcial de uma sociedade, por meio da exclusão de um ou mais sócios. Elas podem ser legais, contratuais ou decorrentes de inadimplemento do dever de colaboração social (affectio societatis) , sendo imprescindível, nesse último caso, que haja a comprovação desse inadimplemento, com a especificação dos atos que foram praticados pelo sócio que se pretende excluir, os quais estariam a prejudicar a consecução do fim social da empresa. Em outras palavras, que fique caracterizada a justa causa para a exclusão”. (g.n.)
Diferente não é o posicionamento doutrinário de Erasmo Valladão Azevedo Novaes França e Marcelo Vieira Von Adameck[7], in verbis:
“Na realidade, a quebra de affectio societatis jamais pode ser considerada causa de exclusão. Pelo contrário, a quebra de affectio societatis é, quando muito, consequência de determinado evento, e tal evento, sim, desde que configure quebra grave dos deveres sociais imputável ao excluendo, poderá, como ultima ratio, fundamentar o pedido de exclusão de sócio. Em todo caso, será indispensável demonstrar o motivo desta quebra da affectio societatis, e não apenas alegar a consequência, sem demonstrar sua origem e o inadimplemento de dever de sócio que aí possa estar. A quebra de affectio societatis, insista-se, não é causa de exclusão de sócio; o que pode eventualmente justificar a exclusão de sócios é a violação dos deveres de lealdade e de colaboração...”
Por todo o exposto, tem-se que em razão do princípio da preservação da empresa a sociedade somente será dissolvida totalmente se restar provado a impossibilidade da inexecução do seu objeto social diante da quebra da affectio societatis, também somente ocorrerá a exclusão do sócio, em especial do minoritário, se restar comprovada justa causa para tal, caso contrário proceder-se-á com a sociedade ainda que esta seja formalizada em caráter pessoal que supostamente justificaria a relevância da affectio societatis.
Convém mencionar que a classificação da natureza da sociedade se de capital ou de pessoas não se limita a forma societária adotada, tanto que no julgado supra colacionado tem-se uma sociedade limitada já no julgado a seguir observar-se-á o mesmo entendimento sendo aplicado para uma sociedade anônima de capital fechado, senão vejamos:
STJ. 4ª T. Sociedade. Sócio. Direito societário e empresarial. Sociedade anônima de capital fechado em que prepondera a affectio societatis e fim social. Dissolução parcial. Exclusão de acionistas. Configuração de justa causa. Possibilidade. Amplas considerações do Min. Luis Felipe Salomão sobre o tema. Precedentes do STJ. CCB/2002, arts. 1.030 e 1.089. Lei 6.404/1976, arts. 45, 137 e 206.
No voto o Ministro Relator cita com maestria o ensinamento do ilustre doutrinador Fábio Konder Comparato[8]:
“(...) a velha classificação das sociedades mercantis em sociedades de capitais e de pessoas (...) aparece agora subvertida; ou melhor, a clivagem entre as espécies passa no interior do próprio direito acionário. Se ainda é aceitável classificar a companhia aberta na categoria das sociedades de capitais, pelo seu caráter marcadamente institucional, a companhia fechada já apresenta todas as características de uma sociedade de pessoas, animada por uma affectio societatis que se funda no intuitus personae. Ao contrário da simples consideração dos capitais, na companhia fechada prepondera, tanto entre acionistas quanto perante terceiros, a confiança e a consideração pessoal”.
Percebe-se uma mudança significativa no entendimento de que sociedade anônima pressupunha a ausência de affectio societatis, sendo esta afeição societária característica eminente das sociedades de pessoas.
Com o advento do novo Código Civil de 2002 as sociedades limitadas entre cônjuges sofreram algumas importantes modificações que acabaram obstando a escolha deste tipo societário quando destinada a sociedade familiar, assim diante do empecilho criado pelo legislador optou-se por constituir a sociedade familiar na modalidade sociedade anônima de capital fechado, o que forçou a modificação do entendimento e o reconhecimento da existência da affectio societatis nestas sociedades, bem como, diante da sua quebra a depender do caso em concreto a impossibilidade da execução do objeto social.
5 CONCLUSÃO
A affectio societatis é um pressuposto subjetivo inicial para o surgimento da sociedade empresária, sendo que sua permanência futura sempre será incerta.
Em suma, a simples alegação de quebra da affectio societatis em qualquer momento da existência da sociedade poderia leva-la a dissolução total com o encerramento das atividades da empresa ou parcial, por meio da exclusão ou retirada de alguns dos sócios.
Hoje, o entendimento jurisprudencial vem se modificando exigindo-se que para exclusão dos sócios se comprove justa causa para tal não bastando mais a mera alegação da quebra da affectio societatis.
Ainda, se privilegia nas decisões judiciais o princípio da preservação da empresa somente se procedendo com a dissolução total quando restar robustamente comprovado que a quebra da affectio societatis ensejou na impossibilidade da execução do fim social da empresa, caso contrário proceder-se-á com a dissolução parcial.
Insta ressaltar que conforme exposto a affectio societatis é elemento subjetivo das relações societárias não sendo requisito legal (art. 981 do CC/02) para constituição da sociedade, pelo que, ainda que os sócios entrem em controvérsia e desentendimentos entre si, a viabilidade e a manutenção da atividade empresarial deve ser priorizada. Ou seja, plenamente possível que se imponha a modificação da estrutura societária que outrora existia, com a adoção de medidas legais que possibilitem a manutenção da empresa, como por exemplo, a indicação de um administrador estranho ao quadro societário[9].
Evidentemente, soluções deverão ser examinadas de acordo com as circunstâncias e particularidades do caso em concreto, não sendo benéfica para a sociedade, tampouco para seus sócios a imposição de medidas prontas que não levem em consideração as particularidades que cingem a demanda apresentada, até mesmo porque o próprio Código Civil traz em seu escopo previsões para resoluções de conflitos societários, tais como as deliberações em assembleias e reuniões de sócios, direito de recesso, dentre outras.
Ademais, o conflito é condição inerente de todas as relações humanas, nas relações societárias, diferente não é, cabe aos envolvidos, ao judiciário, ao legislativo e outras instituições resolver as controvérsias apresentadas com parcimônia para que não se privilegiem alegações vazias a favor de uma das partes em detrimento de outras e até mesmo a toda nação já que o fechamento de empresas reflete não apenas nos envolvidos diretamente com esta.
Deste modo, aceitar a tese de que a simples alegação de quebra da affectio societatis é suficiente para que se admita a dissolução total de uma sociedade beira a ilegalidade, sendo imperiosa a modificação desse entendimento para que se privilegie a atividade empresarial que gera empregos, tributos e mantém em atividade a economia nacional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BERTOLDI, Marcelo e RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 163
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de empresa sociedades. Vol. 2. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Pág. 371
COMPARATO, Fábio Konder. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 44-45.
NOVAES FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e VON ADAMECK, Marcelo Vieira, Affectio Societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social, in Direito Societário Contemporâneo I. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 155.
TOKARS, Fábio. Sociedades limitadas. São Paulo: LTR, 2007, p. 94-95
Notas
[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de empresa sociedades. Vol. 2. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Pág. 371
[3] TJRN. 1ª. Turma. Ap. Civ. 2007.007135-4. Rel. Des. Expedito Ferreira. J. 18.09.2009.
[4] BERTOLDI, Marcelo e RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 163
[5] TJSP - 8ª. Câm. de Direito Privado - Apelação nº 9108202-84.2001.8.26.0000 – Rel. Theodureto Camargo – 08.09.2011.
[6] STJ – REsp. 61.321/SP – 3ª Turma – Min. Waldemar Zveiter – j. em 13.02.2001 – DJ 02.04.2001, p. 284
[7] NOVAES FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e VON ADAMECK, Marcelo Vieira, Affectio Societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social, in Direito Societário Contemporâneo I. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 155.
[8] COMPARATO, Fábio Konder. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 44-45.
[9] TOKARS, Fábio. Sociedades limitadas. São Paulo: LTR, 2007, p. 94-95