Sumário: 1. Introdução - a origem constitucional das tutelas de urgência. 2. Semelhanças e dessemelhanças entre satisfatividade e cautelaridade. 3. A confusão empreendida pelos operadores do processo civil – Exemplo prático no direito brasileiro: o efetivo instrumento a ser utilizado para se sustar (obstar) protesto indevido de título. 4. A mitigação advinda da atual reforma pontual processual e a fungibilidade de pedidos. 5. Conclusão.
1. Introdução – a origem constitucional das tutelas de urgência
As tutelas de urgência, no âmbito do processo civil brasileiro moderno, dentre elas, a tutela antecipada e a tutela cautelar, deitam raízes no preceituado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal Brasileira de 1988.
A Carta Magna brasileira traz em sua estrutura, normas de aplicabilidade imediata, argumentum ex art. 5º, § 1º, como a que prevê a inafastabilidade do controle jurisdicional. Tais normas prescindem de norma regulamentadora, vez que dotadas de eficácia plena ou absoluta.
Encontra-se inserto no artigo do texto constitucional acima mencionado, o seguinte preceito:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"
Tal preceito constitucional afirma o direito de ‘acesso à ordem jurídica justa’, expressão essa, muito bem empregada pelo ilustre Prof. Kazuo Watanabe.
Continua o ilustre jurista: "Um dos dados elementares do princípio da proteção judiciária com semelhante alcance é a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva, adequada e tempestiva tutela dos direitos." 1
Quando do texto constitucional dimana que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, está se afirmando garantias inerentes a um justo e efetivo instrumento que seja adequado à tutela de pretensões postas em Juízo.
Disso, depreende-se que, tanto a lesão como a ameaça a direito, qualquer uma das duas situações deve ser apreciada pelo Poder Judiciário, por meio de instrumentos processuais adequados, principalmente, se se tratar de iminente urgência, onde o atrofiamento temporal torna-se imprescindível.
Filtrando-se garantias emanadas do texto constitucional, pode-se constatar que as tutelas de urgência encontram-se, por via oblíqua, garantidas, sob pena de consagrar a tutela "tardia e ineficiente", de acordo com o entendimento do Prof. Luiz Fux. 2
As tutelas de urgência são corolários da aplicação do devido processo legal (substantivo ou procedimental), que possibilita a perfeita adequação entre o processo e o procedimento à necessária proteção à viabilização ou à realização do direito material das partes. Quanto ao devido processo legal, consultar a primorosa obra do ilustre jurista Paulo Fernando Silveira 3, onde aduz que "o devido processo procedimental é, de longe, o mais utilizado pelos advogados em defesa de liberdades básicas de seus clientes, mesmo na América."
Assim, impende esclarecer que a necessidade de se tutelar com urgência direitos consubstancia-se, antes de mais nada, num dever constitucional (consectário da garantia constitucional do acesso à Justiça) e não apenas uma mera faculdade como quis o legislador quando da recente reforma processual civil brasileira.
2. Semelhanças e dessemelhanças entre satisfatividade e cautelaridade.
A principal semelhança entre satisfatividade e cautelaridade é que ambas fazem parte de um mesmo gênero, qual seja, tutelas de urgência. São características dependentes de um mesmo fator, o tempo.
Para o Prof. Marinoni 4:
"A técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário – no qual alguns imaginam que ele não erra – para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata do ‘novos direitos’ e que também tem que entender – para cumprir a sua função sem deixar de lado a sua responsabilidade social – que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares."
Mister se faz necessário distinguir a tutela cautelar da tutela antecipada. Convém, ainda, ressaltar que a provisoriedade, isto é, o fato de a "decisão" ser dotada de cognição sumária não é nota que possa servir para essa distinção, opinião do Prof. Luiz Guilherme Marinoni, com a qual comungamos.
De acordo com o insigne processualista:
"A tutela cautelar não pode satisfazer, ainda que provisoriamente, o direito acautelado, não pode assumir uma conotação que desnature a sua função, pois, de outra forma, restará como simples tutela de cognição sumária, ou, como bem advertem SATTA e VERDE, ‘il provvedimento urgente in urgenza di provvedimento’." 5
A doutrina que não consegue perceber a distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar não apenas finge desconhecer a realidade normativa brasileira, que trata especificamente da tutela antecipatória no art. 273. do CPC, como também submete-se, de forma inexplicável, aos conceitos elaborados pela doutrina italiana mais antiga, que, justamente porque vivia sob a égide de uma outra realidade normativa, marcada sobretudo pelo princípio da nulla executio sine titulo, era compelida a atribuir natureza cautelar a toda e qualquer tutela que fosse concedida antes do término do processo de conhecimento. Essa a perfeita explicação do Prof. Marinoni. 6
Para essa doutrina, quando não houvesse a possibilidade de se declarar ou de se executar o direito (processos de conhecimento e de execução), a tutela somente poderia assegurar a efetividade da tutela do direito material afirmado pelo autor, ou seja, ser cautelar, pois era inconcebível que se permitisse a realização de um direito antes que fosse conferida às partes ampla participação em contraditório ou, o que é o mesmo, antes de o juiz ter encontrado a "verdade".
A inefetividade do antigo procedimento ordinário transformou o art. 798. do CPC em autêntica "válvula de escape" para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva. De fato, a tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização do processo de conhecimento e, em última análise, em remédio contra a ineficiência do velho procedimento ordinário, viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final. Esse é o entendimento do Prof. Luiz Guilherme Marinoni 7, com o qual comungamos.
Continua o ilustre processualista:
"A tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (dita satisfativa), ainda que com base em cognição sumária, não pode ser definida como cautelar. É importante observar que o caráter da ‘satisfatividade’ da tutela jurisdicional nada tem a ver com a formação da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o direito material, ainda que sem produzir coisa julgada material, evidentemente não é uma tutela que pode ser definida a partir da característica da instrumentalidade. No plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao autor tudo aquilo que ele esperaria obter através do processo de conhecimento." 8
Note-se que mesmo na Itália, onde a tutela antecipatória contra o periculum in mora encontra fundamento no próprio art. 700. do CPC (que é a base normativa da tutela cautelar inominada), não são poucas as advertências para o equívoco de se pensar "cautelar" a tutela que satisfaz antecipadamente o direito material. Esse o escorreito posicionamento do Prof. Luiz Guilherme Marinoni, op. cit.
Giovani Verde 9, em passagem que bem expressa a necessidade de uma elaboração legislativa e dogmática capaz de conferir os devidos contornos às tutelas de cognição sumária, afirma que "seria sinal de escassa honestidade intelectual ou, mesmo, de ingenuidade não escusável, pensar que o pagamento que satisfaz um crédito alimentar, ainda que fundado em um provimento cautelar, não implique satisfação do direito de crédito, mas sirva apenas para acautelá-lo". (citado pelo ilustre processualista paranaense)
Em relação à questão da satisfatividade no processo cautelar existem duas correntes doutrinárias.
Segundo a corrente mais liberal, estaria reservada à tutela cautelar a conservação de bens ou pessoas (um estado de fato) ou, ainda, consistiria na antecipação de efeitos práticos (fáticos) pretendidos na tutela jurisdicional reclamada, com o intuito de que, quando este seja definitivamente entregue, possa ser efetivo, entendida esta efetividade sob o ponto de vista da utilidade jurídica e prática do provimento. (entendimento do Prof. Marcelo Abelha Rodrigues, in Elementos de Direito Processual Civil, vol. 2)
Continua o ilustre processualista: "Para a corrente mais tradicional e consentânea com a distribuição sistemática do nosso Código, esses últimos provimentos, por não possuírem natureza meramente conservativa, e mesmo que sejam dados em função do risco de ineficácia do provimento por causa da demora do processo, não seriam cautelares, mas simplesmente tutela sumária antecipada. Comungamos com a corrente mais tradicional."
Para o Prof. Milton Paulo de Carvalho, as medidas cautelares deveriam permear todo o processo, entendimento esse que deve prevalecer e com o qual perfilhamos.
A recente Lei n. 10.444/02 trouxe profundas modificações no que tange à tutela cautelar. Existem doutrinadores que cogitam em possível revogação do Livro III do CPC. O parágrafo 7º do art. 273, acrescentado pela lex mencionada, "prevê que se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. Nesse caso, o juiz não agirá ex officio dependendo de providência a ser requerida pelo autor, que deverá ter natureza cautelar. Presentes os pressupostos para o deferimento o juiz poderá (não deverá) conceder a medida pleiteada de forma incidental do feito já ajuizado, pressupondo-se assim a existência de processo em andamento." Esse é o entendimento do Prof. João Roberto Parizatto 10.
Em que pese a opinião do ilustre jurista, entendemos de forma diferente, no sentido de que, presentes os requisitos essenciais o juiz deverá aplicar o princípio da fungibilidade de pedidos, levando-se em consideração o preceito constitucional do acesso à ordem jurídica justa.
Conclui-se, portanto, que com a reforma processual pontual, a confusão entre cautelaridade e satisfatividade aumentará ainda mais.
Na realidade, com o advento da recente reforma processual civil brasileira, permitiu-se a fungibilidade entre satisfatividade e cautelaridade, desde que respeitados os requisitos de uma e de outra.
Não se pode confundir, entretanto, a realização de um direito com a simples proteção do mesmo desprovida de atos executórios. A cautelaridade é direcionada ao processo dito principal enquanto que a característica da satisfatividade à realização do direito substantivo.
Em que pesem as respeitáveis opiniões contrárias, seria tamanho contra-senso falar em ‘cautelares satisfativas’ e, como ensina o Prof. Nelson Nery Junior, seria uma verdadeira "contradictio in terminis".
Eis o lúcido entendimento dos Profs. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery 11:
" (...) É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. No mesmo sentido: Ovídio Baptista, Curso, v. I, n.5.7.2, p. 136. Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente denominadas ‘cautelares satisfativas’, que constitui em si uma contradictio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa, é porque, ipso facto, não é cautelar. É espécie do gênero tutelas diferenciadas."
Já para o eminente Prof. Alcides Munhoz da Cunha, existe um ponto nebuloso entre satisfatividade e cautelaridade.
Assevera o seguinte: "Essas divergências, atuais, na fase da consolidação das reformas, que decorrem de incertezas conceituais e sistêmicas e constituem uma tentativa louvável de se esclarecer ou elucidar a questão, indiretamente também contribuem para acentuar as perplexidades e gerar confusão. E a situação se agrava em face da tendência no sentido de tornar incomunicáveis as tutelas cautelar e antecipatória em qualquer situação, seja por uma suposta incompatibilidade técnica, seja por uma incompatibilidade funcional supostamente constante. A suposição de que são invariavelmente inconciliáveis os conteúdos ou as técnicas entre tutela cautelar e tutela antecipatória sumária não convence." 12
Essa questão da incomunicabilidade mencionada pelo ilustre processualista, encontra-se, hoje, mitigada, ex vi art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Vejam os exemplos extraídos da excelente doutrina do processualista suso mencionado:
"Tome-se por exemplo o que ocorre com os alimentos provisórios e provisionais. Os alimentos provisórios, diz-se, destinam-se a satisfazer antecipadamente o direito a alimentos decorrentes dos deveres de assistência nas questões de família e nas obrigações decorrentes de atos ilícitos, não assumindo natureza cautelar quando não decorrem de uma necessidade emergencial, tanto que a própria lei de alimentos prevê que o alimentando pode dispensar a fixação dos alimentos provisórios, antecipatórios que, sabidamente, diferem dos alimentos provisionais, porque esses visam atender situações emergenciais, não dispensando a alegação de perigo de dano irreparável. Lá de cognição sumária de direito presumido, cá de natureza cautelar. A par disso admite-se a fungibilidade de técnicas." 13
É correto acrescentar, ainda, o posicionamento do Prof. Luiz Fux que "a doutrina de Calamandrei não entrevê a diferença entre cautela e as demais formas pela satisfatividade, traço inegavelmente distintivo, até porque falar em cautelares-satisfativas encerra verdadeira contradictio, tal como encerraria falar em ‘legalidade antijurídica’. Com razão, assim, Ovídio Baptista, que prefere à provisoriedade a ‘temporariedade’, até porque, por vezes e enquanto idôneo, o provimento cautelar sobrevive à providência principal e seu ciclo vital ultrapassa aquele, mantendo-se íntegro até que desapareça a necessidade de sua manutenção. Ademais, essa correspondência qualitativa inexiste, podendo ser aliud ou minus, conforme Fritz Baur, Tutela jurídica mediante medidas cautelares, 1985, p. 40." 14
A satisfatividade e a cautelaridade são faces de um mesmo problema, entretanto, com vestes diferenciadas.
3. A confusão empreendida pelos operadores do processo civil – Exemplo prático no direito brasileiro – O efetivo instrumento a ser utilizado para se sustar (obstar) protesto indevido de título.
Tem-se utilizado, na práxis forense, ações cautelares inominadas preparatórias, a fim de se obstar protesto de título de crédito.
Pontifica o Prof. Athos Gusmão Carneiro: 15 "No CPC de 1973, à falta de previsão legal específica, as medidas ‘satisfativas’ de urgência, a maior parte delas surgidas sob o impacto das novas realidades sociais e econômica do país, se foram inserindo no dia-a-dia das realidades forenses debaixo do amplo manto de ‘cautelares inominadas’, ou de ‘cautelares satisfativas’."
E, ainda: "Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ministro do Superior Tribunal de Justiça e presidente da Comissão de Reforma do CPC, disse com precisão que um dos pontos mais criticáveis do Código vigente – ‘não obstante sua aprimorada técnica e seu belo perfil arquitetônico’ – localizava-se exatamente ‘na utilização anômala do processo cautelar, notadamente da cautelar inominada, como técnica de sumarização para suprir a ineficiência do procedimento ordinário e obter a almejada tutela de urgência’." 16
O que se tem feito até o presente momento? Operadores do direito (advogados) desavisados e, o que é pior, descompromissados com o aperfeiçoamento da ciência processual, ingressam em juízo com cautelares inominadas pleiteando liminares para obtenção de medida urgente, fulcrada em cognição sumária.
Quando, por exemplo, pretende-se a sustação do protesto como efeito da obtenção da anulação do título, na verdade, não há para a parte o risco de lesão causado pela demora do processo, embora não se duvide do caráter de urgência da medida, e, menos ainda, que a utilização do processo, demorado ou não, perpetuará a situação de risco de dano já existente. Percebe-se, in casu, que o risco de dano não foi causado pela demora do processo, senão porque já existia desde que o título teria sido levado indevidamente a protesto. Raciocínio empreendido pelo ilustre Prof. Marcelo Abelha Rodrigues 17.
Na realidade, quando o magistrado decide, em caráter temporário, sustar/suspender o protesto de um título de crédito, viabilizado por meio de liminar em sede de cautelar inominada preparatória de uma futura ação declaratória de inexigibilidade de título, ele, com certeza, adentra ao meritum causae, não se limitando a uma análise perfunctória da situação.
Assim, pode-se afirmar que a sustação de protesto de título será efetivamente viabilizada por meio de um pedido de tutela antecipada no bojo de uma ação declaratória de inexigibilidade de título, vez que sustando-se o protesto do título, estar-se-á realizando o direito material e não apenas resguardando a viabilização de tal direito.
Existem doutrinadores que aduzem à possibilidade de se estar manejando ação inibitória/preventiva, embasada no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal Brasileira combinado com o art. 461, do Código de Processo Civil Brasileiro, inclusive com pedido de tutela inibitória antecipada.
Defendemos, dentro da técnica adequada, a utilização de uma ação declaratória de inexigibilidade de título cumulada com pedido de tutela antecipada a ser concedida liminarmente, a fim de obstar protesto indevido de título, eis que o posicionamento acima referido ainda não se encontra assimilado pelos operadores do direito (advogados, juízes, promotores, procuradores etc.).
Entretanto, nos rendemos à cristalina opinião do Prof. Kazuo Watanabe, que aludindo à prática forense pontificou o seguinte: "Temos notícia de que alguns juízes estão indeferindo a ação cautelar inominada sob o argumento de que foi ela substituída pela tutela antecipatória. Semelhante entendimento, mormente em casos de sustação de protesto, em que o cliente procura o advogado poucas horas antes do término do prazo útil para a postulação da tutela judicial, torna absolutamente impraticável o ajuizamento de uma ação de conhecimento de forma adequada, por não dispor o advogado de todos os elementos e meios de prova a ela correspondentes. Não admitir, em situações assim, que seja aforada a ação cautelar inominada, ao invés da ação de conhecimento com pedido de tutela antecipatória, será ofender o princípio da proteção judiciária que assegura, como acima anotado, acesso à Justiça para a obtenção de tutela que seja efetiva, adequada e tempestiva." 18