1. Por serem recursos de estrito direito, não cabem para reexame de prova (súm. STF, 279, e súm. STJ, 7). No entanto, a valoração da prova é questão de direito atinente aos princípios e regras do direito probatório e, por isso, pode ser discutida nesses recursos. Portanto, reexame da prova (vedado) é diferente de revaloração da prova (permitida).
2. Por meio desses recursos, admite-se o controle da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados (termos vagos usados na hipótese de incidência de enunciados normativos que, entretanto, trazem as conseqüências jurídicas previamente determinadas) e de cláusulas gerais (normas que não prevêem explicitamente as conseqüências jurídicas da ocorrência de sua hipótese normativa, de modo que devem ser definidas pelo juiz).
3. “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial” (súm. STJ, 5), mas se admite a análise da qualificação jurídica do contrato, tal como se admite a revaloração da prova.
4. O prequestionamento é uma etapa no exame da satisfação de um requisito de admissibilidade – o cabimento -, estando preenchido quando a decisão recorrida se manifestou sobre a questão (constitucional ou federal) que se quer ver reapreciada pelo STF ou pelo STJ.
5. O prequestionamento também é satisfeito (e é chamado de implícito) quando a questão é discutida no acórdão, mesmo que o dispositivo correspondente não seja mencionado.
6. “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento” (súm. STJ, 320). Se a questão for examinada por algum voto vencedor, há prequestionamento.
7. Prequestionamento, omissão e embargos de declaração
STF: opostos embargos, há prequestionamento, mesmo que a omissão persista (prequestionamento ficto);
STJ: se a omissão persistir mesmo após embargos, deve-se interpor REsp por violação ao art. 535 do CPC, para forçar o tribunal local a se pronunciar sobre o tema; apenas quando o tribunal local o faz é que se caracteriza o prequestionamento e, a partir daí, a parte pode interpor novo REsp, agora para discutir a questão federal. Cuidado: há precedentes da 1ª Turma do STF que têm rejeitado o prequestionamento ficto, numa linha semelhante à do STJ.
8. Prequestionamento e recurso de terceiro (doutrina)
Como regra, o prequestionamento também deve ser exigido no recurso de terceiro. Entretanto, quando o terceiro não teve a oportunidade de provocar o tribunal a se manifestar sobre a questão, a exigência deve ser mitigada. Exemplo: o terceiro apenas toma conhecimento do processo depois de esgotado o prazo para embargos de declaração, mas ainda antes de exaurido o prazo para o recurso excepcional. A doutrina defende que, em tais hipóteses, o prequestionamento deve ser mitigado, pois o contrário seria remeter o terceiro à querela nullitatis ou à ação rescisória, com ofensa ao postulado da economia processual e da razoável duração do processo.
9. “É inadmissível o RE, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada” (súm. STF, 281). “É inadmissível o REsp quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem” (súm. STJ, 207). Não são cabíveis os embargos infringentes em MS (Lei nº 12.016/2009, art. 25, primeira parte), nem em reexame necessário (súm. STJ, 390). Contra decisão monocrática de relator, mesmo que julgue o mérito do recurso, não são cabíveis RE e REsp, pois, antes, é preciso interpor agravo interno e, talvez, embargos infringentes contra o acórdão que julgar o agravo interno. Atenção: na situação em que o relator profere decisão monocrática julgando o recurso e a parte opõe embargos de declaração, o cabimento do recurso subseqüente poderá variar. Se o relator levar os embargos de declaração para julgamento pelo colegiado, então ainda caberá o agravo interno do art. 557, § 1º, do CPC, contra o acórdão dos embargos de declaração (que, na verdade, apenas integrou a decisão monocrática embargada). Só caberá recurso excepcional do acórdão que julgar o agravo interno.Diferentemente, se os embargos de declaração forem conhecidos como agravo interno, então desse acórdão já caberá recurso excepcional.
10. “Cabe REsp contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento” (súm. STJ, 86). O STF também acolhe tal entendimento, ao advertir que “o termo ‘causa’ empregado no art. 105, III, da CF compreende qualquer questão federal resolvida em única ou última instância, pelos TRF’s ou TJ’s, ainda que mediante decisão interlocutória” (RE 153.831). Então, cabe recurso excepcional contra acórdão com teor de decisão interlocutória (que pode ser proferido tanto em agravo de instrumento como em apelação), desde que tenha sido esgotada a instância ordinária. O art. 542, § 3º, do CPC manda que o RE/REsp contra decisão interlocutória fique retido nos autos e seja reiterado no prazo para RE/REsp contra a decisão final (acórdão com teor de sentença), ou no prazo para as correspondentes contrarrazões.
11. Contudo, “não base RE contra acórdão que defere medida liminar” (súm. STF, 735), por ser reflexa ou indireta a alegada violação a dispositivo constitucional, já que a violação seria, antes, à legislação infraconstitucional que disciplina a concessão da tutela de urgência. O STJ também não admite REsp contra acórdão que aprecia pedido de tutela de urgência, por não ser possível discutir a presença dos requisitos para tanto, o que afrontaria o nº 7 da súm. do STJ. Excepcionalmente, o STJ admite REsp “quando impossível a medida de urgência ou em razão da violação de alguma regra que vede ou restrinja sua concessão” (DIDIER JR. e CUNHA, p. 256). Logo, a Fazenda Pública, além do pedido de suspensão, pode interpor REsp alegando violação às regras que proíbem a concessão de liminares contra o Poder Público, quando deferidas por acórdão, seja em agravo de instrumento, seja em apelação cível, após o exaurimento da instância ordinária.
12. O art. 542, § 3º, do CPC não se aplica ao recurso excepcional interposto contra acórdão que, apesar do conteúdo de decisão interlocutória, tenha sido proferido em processo de execução. Em outras palavras, o RE/REsp não ficará retido, sendo processado imediatamente.
13. Nas hipóteses em que a retenção for inteiramente incompatível com a utilidade da tutela jurisdicional que se pretenda obter por meio do recurso, a doutrina e a jurisprudência admitem que haja o processamento imediato do RE/REsp, afastando-se a retenção. Esse “destrancamento” pode ser pedido ao tribunal local ou ao STF/STJ, que têm admitido, para tal fim, ação cautelar ou mesmo simples petição. O mais indicado parece ser a ação cautelar incidental dirigida ao tribunal ad quem (STF/STJ), mas se tem aplicado o princípio da fungibilidade, dada a existência de dúvida objetiva. Apenas o agravo do art. 544 do CPC parece ter se tornado inviável ou pouco prático, por ser interposto nos próprios autos e não mais por instrumento.
14. Em regra, RE/REsp não têm efeito suspensivo, mas pode-se pleitear medida cautelar para que se lhe empreste tal efeito. Quem é competente para apreciar tal pedido de medida cautelar? Depende:
RE/REsp ainda pendente de seu juízo de admissibilidade no tribunal local – cabe ao Presidente do tribunal local (súm. STF, 635);
RE/REsp já admitido no tribunal local – cabe ao STF/STJ.
Cuidado: há precedentes que, a título de exceção, admitem cautelar dirigida ao STF/STJ antes do juízo de admissibilidade do RE/REsp.
Atenção: há divergência no próprio STF quanto à competência para apreciar a cautelar que pede efeito suspensivo a RE represado na origem por força do sistema de julgamento por amostragem (art. 543-B do CPC). Alguns precedentes dizem que é do tribunal local, enquanto outros dizem que é do STF.
15. “O STF, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie” (súm. STF, 456). Apesar desse enunciado, o STJ assentou que, mesmo admitido o REsp por um certo fundamento, não é possível examinar questões de ordem pública ou um fato superveniente, se não houver prequestionamento a seu respeito (AgRg no EREsp 999.342/SP). O STF tem precedentes em idêntico sentido.
16. Como visto, o STF e o STJ têm exigido prequestionamento mesmo quanto a questões decorrentes de direito e/ou fato superveniente (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.256.534/SC, j. em 04/2013).
17. Não se deve confundir a interposição de RE/REsp por vários fundamentos ou hipóteses de cabimento com a interposição desses recursos contra vários capítulos do acórdão.
No caso de interposição de RE/REsp por vários fundamentos ou hipóteses de cabimento, aplica-se o nº 292 da súm. do STF: “interposto o RE por mais de um dos fundamentos indicados (... na) CF, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros”.
Já no caso de interposição de RE/REsp contra vários capítulos do acórdão, se o recurso só é admitido por um deles, deve haver interposição do agravo do art. 544 do CPC quanto aos capítulos em relação aos quais o RE/REsp não foi admitido. Do contrário, dá-se o trânsito em julgado desse capítulo. Não é isso o que se extrai da literalidade do enunciado nº 528 da súm. do STF: “se a decisão tiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo STF, independentemente da interposição de agravo de instrumento [rectius: agravo do art. 544 do CPC]”. Para DIDIER e CUNHA, “é imperioso, contudo, afastar essa dicção literal, sob pena de restar violada a garantia constitucional da coisa julgada” (p. 273).
Assim, o nº 528 da súm. do STF deve ser lido no mesmo sentido do nº 292 da mesma súm.: como uma aplicação, a RE/REsp, das normas dos §§ 1º e 2º do art. 515 do CPC, que disciplinam a profundidade (isto é, a dimensão vertical) do efeito devolutivo, pela qual todos os fundamentos relacionados a um mesmo capítulo da decisão são devolvido ao juízo ad quem, sem que isso obste o trânsito em julgado dos capítulos não impugnados.
18. Exige-se preparo tanto em RE como em REsp.
19. “É inadmissível o RE, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles” (súm. STF, 283). Esse enunciado corresponde à two issue rule do direito norte-americano. Esse raciocínio se aplica também quando um fundamento é constitucional e o outro é infra-constitucional: “é inadmissível REsp, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constiucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta RE” (súm. STJ, 126).
20. A interposição de RE e REsp contra o mesmo acórdão não precisa ser simultânea, bastando que seja dentro do prazo comum de 15 dias (30 para a Fazenda Pública).
21. Substitutividade compartilhada
O efeito substitutivo dos recursos excepcionais interpostos contra um mesmo acórdão com mais de um fundamento apenas se opera se forem providos tanto o RE quanto o REsp, pois só com a revisão de todos os fundamentos suficientes é que o acórdão recorrido pode ser reformado. Porém, para que se opere o efeito rescindente (anulação do acórdão por error in procedendo), basta o provimento de qualquer dos recursos.
22. Consequentemente, nessas hipóteses, a ação rescisória só será de competência dos tribunais superiores se houver o provimento do RE e do REsp, porque apenas nesse caso os acórdãos do STF e do STJ substituíram o acórdão do tribunal local. Do contrário, a competência para a rescisória será do órgão a quo, já que o acórdão deste não foi substituído e, portanto, constitui o objeto da rescisória.
Isso é muito peculiar, pois, via de regra, o efeito substitutivo se opera logo com o conhecimento (juízo de admissibilidade positivo) do recurso, mesmo que ele seja desprovido, de modo que até o acórdão que desprovê o recurso e “mantém” a sentença, na verdade, a substitui. Portanto, numa situação em que o acórdão de tribunal local assenta em um único fundamento, de índole infraconstitucional, por exemplo, se o REsp for conhecido, o acórdão do STJ já substitui o acórdão recorrido, mesmo que, no mérito, o REsp seja desprovido. Com isso, a competência para a rescisória será do STJ, já que é seu o acórdão rescindendo.
23. Ainda na hipótese de o acórdão recorrido assentar em mais de um fundamento suficiente, se o RE for inadmitido quanto a um desses fundamentos por falta de repercussão geral, esse fundamento se manterá e o RE/REsp quanto aos demais fundamentos será inútil. Por isso, o RE/REsp não deve ser conhecido por falta de interesse recursal, a decisão impugnada transita em julgado e resta a ação rescisória no órgão a quo.
24. A única ressalva à situação anterior diz respeito ao caso em que, embora interposto RE, a questão tida como sem repercussão geral, na realidade, sequer chega a se configurar como questão constitucional, por tratar de ofensa reflexa ou indireta à CF, sendo questão infraconstitucional, que o STJ pode apreciar, desde que conhecido o REsp e existente o prequestionamento.
25. Segundo o STJ, o prazo de 10 dias para o agravo do art. 544 do CPC não é dobrado por aplicação do art. 191 do CPC, “pois cada litisconsorte (...) irá insurgir-se contra uma decisão diferente” (DIDIER e CUNHA, p. 289).
26. O presidente do tribunal local não exerce juízo de admissibilidade sobre o agravo do art. 544 do CPC. Se o fizer, cabe reclamação por usurpação de competência do tribunal superior.
27. A decisão do relator no STF/STJ que converte o agravo do art. 544 do CPC em RE/REsp é irrecorrível, salvo se o agravo tiver vício nos pressupostos de admissibilidade (STJ, RCDesp no REsp 1.347.420/DF).
28. O convênio só deve ser considerado lei federal para fins de cabimento do REsp se for ato normativo primário, que extrai seu fundamento de validade diretamente da CF. Do contrário, não deve ser considerado lei federal para fins de REsp.
29. “(...) da decisão do STJ, no REsp, só se admitirá RE se a questão constitucional objeto do último [do RE] for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária” (STF, AI 145.589, AgRg). O STF exige que a questão constitucional tenha surgido no julgamento do REsp, pois, se já existia no acórdão do tribunal local, deveria ter sido interposto RE no prazo comum, junto com o REsp.
30. Segundo o STF, “o STJ, ultrapassada a barreira do conhecimento do especial, tem competência para, como todo e qualquer órgão investido do ofício judicante, exercer o controle difuso” (STF, AG 223.494, AgRg).
31. O STJ entende cabível REsp em reexame necessário, sem que se cogite de preclusão por a Fazenda Pública ter deixado de apelar. Cuidado: o entendimento do TST é o oposto: “incabível recurso de revista de ente público que não interpôs recurso ordinário voluntário da decisão de 1ª instância, ressalvada a hipótese de ter sido agravada, na 2ª instância, a condenação imposta” (OJ nº 334 da SBDI-1).
BIBLIOGRAFIA
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014.