O Supremo Tribunal Federal reiterou entendimento com relação a aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho, nos casos em que os débitos tributários sejam menores que o valor estipulado para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal. Com esse entendimento o Ministro Luis Roberto Barroso deferiu o HC 122.050, para restabelecer sentença que absolveu sumariamente o réu denunciado pela suposta prática do delito descrito no artigo 334 do Código Penal.
Ao proferir a decisão, o ministro observou que, apesar de haver certa uniformidade no STF nas condicionantes para a caracterização da bagatela (mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada), não há um enunciado claro e consistente que sinalize para as instâncias inferiores o que o Tribunal considera suficiente para a utilização do princípio da insignificância e possibilite, por consequência, afastar aplicação da norma penal. Ressaltou que o resultado dessa falta de uniformização é a ocorrência de julgamentos com resultados diversos para fatos relativamente semelhantes.
O ministro salientou que essa disparidade não é observada nos casos que tratam da aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho. Nessa circunstância, explicou, as decisões do STF têm sido sempre mesmo sentido, pois o fundamento que orienta a avaliação da tipicidade da conduta é o mesmo estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal, ou seja, o valor do tributo devido. Destacou que, para aferir o requisito objetivo, assim como estabelecido na legislação fiscal, o Tribunal considera a soma dos débitos consolidados e, consequentemente, a reiteração na conduta.
É certo que, para o caso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não seria possível aplicar o princípio da insignificância porque o valor do imposto devido teria ultrapassado o limite de R$10.000,00(dez mil reais) para o não ajuizamento de ação fiscal, valor este previsto no artigo 20 da Lei 10.522/2002. Mas o Ministro Barroso assinalou, no entanto, que o Ministério da Fazenda, por meio da Portaria 75/2012, definiu o montante de R$20.000,00(vinte mil reais) como novo parâmetro para a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional e para a análise das pretensões de natureza fiscal. Disse o Ministro: ”Nessas condições não há como deixar de reconhecer a atipicidade dos fatos imputados ao paciente. Notadamente se se considerar que eventual desconforto com a via utilizada pelo Estado-Administração para regular a sua atuação fiscal não é razão para a exacerbação do poder punitivo”.
O julgamento noticiado está em dissonância com o parecer exarado pelo Ministério Público que foi veemente ao alertar que “uma providência que tem em conta os princípios da economicidade e da boa gestão da coisa pública não autoriza leitura de desinteresse ou disponibilidade na cobrança do tributo”. Concluiu o Parquet ao aduzir: “Aliás, a própria realidade empírica estaria a desautorizar tal entendimento. Num País com tantas necessidades ainda não atendidas, com persistência de bolsões de miséria e grande desigualdade, seria incompreensível se considerar insignificantes valores da ordem de R$10.000,00, 20.000,00, e principalmente considerando o volume que isso representa em termos globais”. Mas o efeito mais perverso nesse entendimento é a certeza da impunidade que é forte vetor de reprodução da conduta típica estudada. Acresça-se que há ainda o risco de sinalizar à sociedade que o estado não tem interesse em cobrar tributos sonegados e iludidos e, mais ainda, que não se interessa em punir quem pratica crimes de sonegação de tributos e de descaminho.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.393.317 - PR, seguindo a posição do Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, entendeu, por maioria, que o princípio da insignificância somente deve ser aplicado quando o valor do débito tributário for inferior a R$10.000,00(dez mil reais), tal como foi julgado no recurso repetitivo de 2009, REsp 1.112.748, afastando-se, com isso, o novo valor de R$20.000,00(vinte mil reais), adotado pela Administração Federal pela Portaria MF 75/12.
Disse o Ministro Relator: “Soa imponderável, contrária à razão e avessa ao senso comum uma tese que, apoiada em mera opção de política administrativo-fiscal, movida por interesses estatais conectados à conveniência, à economicidade e à eficiência administrativas, acaba por subordinar o exercício da jurisdição penal à iniciativa de uma autoridade fazendária”.
Sabe-se que, a Lei º 10.522, em seu artigo 10, dizia que seriam arquivados sem baixa na distribuição os autos das execuções fiscais em débitos inscritos como Dívida Ativa da União de valor consolidado igual ou inferior a R$2.500,00. Dois anos depois, a Lei nº 11.033/94 elevou o valor para R$10.000,00(dez mil reais).
Em 2012, por meio da Portaria MF 75, o valor foi novamente majorado para o patamar de R$20.000,00. Uma dívida até esse valor não seria objeto de execução judicial.
Com isso o objetivo a atingir é aprimorar a gestão da Dívida Ativa da União e otimizar os processos de trabalho de maneira a aumentar a efetividade da arrecadação.
Bem acentuado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz que fixado tal limite por lei, somente outra lei poderia alterá-lo e não uma portaria.
Necessário estudar a natureza jurídica da portaria diante da lei.
Dir-se-ia que a Constituição assegura a retroatividade da “lei penal”. Ora, portaria não é lei penal. Lei penal é aquela aprovada pelo Congresso Nacional, dentro do regime da reserva de Parlamento.
Como bem ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pág. 337), que “se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que á não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta”.
Na lição de Paulino Jacques(Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 81), as instruções, normas típicas secundárias, dispõem, em geral, sobre a execução dos serviços públicos ou de normas legais ou regulamentares. Daí tem-se a lição de Carré de Malberg de que as instruções só produzem efeito “no interior do serviço, porque se originam do serviço e se editam em virtude das relações que o serviço engendra entre chefes e subalternos”(Teoria general del Estado, tradução de J. L. Degrete, México, 1948, pág. 605, n. 224), não obrigando assim os particulares.
Em verdade, com relação a portarias, há regras dadas às autoridades públicas, prescrevendo-lhes o modo por que devem organizar e pôr em andamento certos serviços.
Assim a revisão de um valor fixado em lei somente por outra lei será objeto de alteração e não através de um ato administrativo.
Acentuou o Ministro Schietti que o objeto jurídico protegido pela norma penal, no que trata de crime de descaminho, não é apenas o erário.
Os crimes aduaneiros, que incidem nas operações de entrada e saída de mercadorias do país, destinam-se também a regular a atividade econômica. Na linha de Cezar Bitencourt(Tratado de Direito Penal), tem-se que a conduta prevista no artigo 334 do Código Penal afeta a regulação da balança comercial, a proteção à indústria nacional e o prestígio da administração pública, especialmente “sua moralidade e probidade administrativa”. A par disso, o Brasil subscreveu Convenção sobre Repressão do Contrabando(Decreto 2.648/38) e a Convenção para Combater a Evasão Fiscal(Decreto 972/03), esta firmada com o Paraguai.
Defende-se a necessidade de haver a desvinculação do bem jurídico tutelado no crime do descaminho do interesse meramente econômico-fiscal de ajuizamento das execuções. O caráter extrafiscal dos impostos sonegados no crime de descaminho é evidente.
Sendo assim o entendimento sobre a matéria continua em aberto com relação ao crime de descaminho, cuja natureza é formal.