Sumário: 1. Apresentação; 2. Voluntário ou especial; 3. Por imposição legal ou comum; 4.Outras disposições vigentes em nosso direito; 5. Novas propostas de alterações na Legislação; 6. Conclusão; 7. Jurisprudência; 8.Modelo de escritura para Instituição de imóvel como bem de família, atendendo às exigências determinadas pra este Estado de São Paulo; 9. Modelo do edital a ser expedido pelo registrador e publicado na imprensa local, ou, na sua falta, na da capital do Estado, em cumprimento ao que prevê o artigo 261, da Lei 6015/73; 10. Legislação citadae de interesse na elaboração do presente trabalho; 11. Referência Bibliografica.
1. - APRESENTAÇÃO
Instituto de origem norte-americana, onde surgiu no começo do século XIX, quando o Estado do Texas promulgou uma Lei, mais precisamente em 1839, em virtude de grave crise econômica que o País vivia na época, a qual consistiu na cessão a todo chefe de família maior de 21 anos de idade, de uma propriedade rurícola que viesse a se apresentar entre 80 a 160ha., com a finalidade de torná-la produtiva, dando, em conseqüência, proteção a sua família, proporcionando a mesma um abrigo seguro. Nela deveria o cessionário viver durante cinco anos, realizando certas benfeitorias, quando passaria a ter direito no recebimento do título dominial da referida área. Outros Estados daquela Federação adotaram a norma, passando, em alguns deles a figurar até mesmo nas próprias Constituições locais, dando-se, assim, por definitivamente criado o instituto do homestead (home: casa, e stead: lugar), que na linguagem jurídica quer dizer "uma residência de família". Temos, ainda, nas legislações alienígenas, outras que dão sustentação a existência desse instituto, a saber: - Na Alemanha encontramos o HofrecAt, que se caracteriza pela indivisibilidade de certo imóvel rural, a fim de transmitir-se íntegro a um dos sucessores do proprietário. – Na Suíça, o Código Civil o contempla como o título de "Asilo de Família". – Na França, ele existe desde 1909 e, segundo tudo indica, sem muito sucesso.
Como instituto que visa dar proteção à moradia, tornando, em regra, impenhorável o prédio próprio para esse fim, temos no Direito pátrio duas fontes, uma prevista em nosso Código Civil, mais precisamente nos artigos 70 a 73, com modificações impostas pelo Decreto-lei 3.200, de 19 de abril de 1941, e pelas Leis 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e 6.742, de 05 de dezembro de 1979, tido por nós neste trabalho como de natureza voluntária ou especial, que só vê incidir essa situação por vontade expressamente manifestada em escritura pública, com o seu conseqüente registro junto ao Oficial Imobiliário competente; e outra especial, tratada na Lei de número 8.009, de 29 de março de 1990, que, independentemente de qualquer manifestação, atinge todo imóvel residencial próprio de um casal ou de sua família.
2 – VOLUNTÁRIO OU ESPECIAL
2.a - ORIGEM E NATUREZA JURÍDICA
Teve ele origem em nosso País, através de emenda de Feliciano Pena, em 1912, a qual, acolhida, resultou nos artigos 70 a 73, que se vê na Parte Geral da aludida codificação, ali tida como de forma inadequada no entendimento de expressiva parte de nossa doutrina, que prefere vê-lo tratado no campo de Direito de Família, uma vez que na área onde hoje se encontra estudamos apenas os elementos da relação jurídica, sujeito, objeto e fatos que determinam a origem, conservação e extinção de direitos. Deve ser lembrado que o bem de família é relação jurídica de caráter específico e não genérico, e desta forma se justifica tal defesa doutrinária, que ainda se assenta ser a finalidade do instituto a proteção da família, proporcionando-lhe abrigo seguro. Nessa mesma direção, corroborando assim com tais ensinamentos, a Lei 10.406/2002, que traz o novo Código Civil, insere esse instituto no referido Direito de Família, e não mais na Parte Geral, como hoje se vê.
2.b - CONCEITOS E REQUISITOS
Primeiramente, vamos tratar do BEM DE FAMÍLIA aqui exposto como de natureza especial, que depende da manifestação de vontade do agente, permitindo que se destine um imóvel seu para sua moradia, protegendo seu grupo familiar contra execuções por dívidas posteriores à instituição, com ressalva das execuções fiscais relativas ao próprio imóvel. Devem ser considerados beneficiados desse instituto o próprio instituidor e todos os filhos menores. Enquanto viver um deles, e nessa condição se encontrar, mantido estará o instituto. Deve, também, ser dada por termo a menoridade de um filho quando por algum meio vem ele a ser emancipado. O filho interdito que se apresentar com mais de 21 anos, continuará a gozar dos benefícios do instituto como se menor fosse, dando-lhe, assim, a proteção que lhe dispensa de forma geral o direito brasileiro. Vale frisar que a instituição do bem de família só é permitida a quem não tenha dívidas, pois unicamente ao insolvente será indeferida tal pretensão. Devemos aqui ressaltar que esse pressuposto só deve ser considerado se a instituição do bem de família, por si só, vier a tornar inviável a solução do respectivo débito, fraudando assim eventuais credores. Em se constatando dívidas anteriores à instituição, que podem ser resgatadas com o remanescente do patrimônio do instituidor, o bem separado não poderá ser penhorado, devendo ser mantida como regular dita instituição. Terreno sem benfeitorias não pode ser objeto dessa instituição, pois o prédio destinado à moradia é da essência do ato. O art. 70, do Código Civil, traz a expressão "chefe de família", como detentor dos direitos para se apresentar como titular no ato de instituição do bem de família; porém com a isonomia conjugal prevista na Carta Constitucional (art. 226, parágrafo 5o.), necessária a presença do casal para que seja possível essa formalização, não mais podendo prevalecer a expressão que se vê no aludido artigo 70. A defesa desse instituto em favor do solteiro só deve ocorrer se residirem no imóvel pessoas ligadas por um vínculo de consangüinidade, caracterizando-o, desta forma, como bem de família. Assim, se o solteiro se apresentar como solitário não pode fazer uso desse instituto (STJ, RT, 726:203), pois dessa forma não vê alcançado o sentido "família" que a lei visou proteger. Como o caráter família dado pela Legislação que cuida do caso procurou abranger apenas o casal e eventuais filhos, e à vista da impossibilidade de terceiros figurarem como instituidor, conclui-se também que o tutor, curador ou avô, bem como nenhum outro estranho a dita relação podem instituir imóvel como bem de família. Alguns autores consideram que apenas a família legítima é beneficiária da instituição, pois o art. 70, parágrafo único, do CC, menciona, expressamente, o termo "cônjuges". Porém, deve ser ressaltado que se a união entre duas pessoas não se formalizou com o casamento, podem elas ver deferida a instituição de um bem como de família, necessitando, para tanto, de ordem judicial, pois é estranha a competência do Notário a aferição da estabilidade familiar de pessoas não casadas legalmente. O bem de família pode ser constituído em imóvel urbano ou rural, e neste incluem-se os instrumentos domésticos e de lavoura, o gado e o mobiliário, que, necessariamente, deverão ser detalhados na escritura pública que formalizará a instituição.
Temos, ainda, para se tornar viável essa instituição que verificar se os interessados têm o imóvel como sua residência há mais de dois anos, servindo para tanto simples declaração na escritura que irá formalizar o ato. Essa condição é que se vê hoje no art. 19, do Decreto-Lei 3.200/41, ali introduzida à vista do que dispõe a Lei 6.742, de 05 de dezembro de 1979, que passou assim a se expressar: "Não há limite de valor para o bem de família desde que o imóvel seja residência dos interessados por mais de dois anos". Devemos aqui lembrar que a Lei 5.653, de 27 de abril de 1971, portanto anterior a de número 6.742/79, também modificou a redação do mesmo artigo 19, a qual passou a ter o seguinte texto: "Não será instituído em bem de família imóvel de valor superior a 500 (quinhentas) vezes o maior salário-mínimo vigente no País". Ditas redações, que recaíram sobre o mesmo artigo 19, provocaram um impasse na doutrina, motivado pelo texto que hoje temos como definitivo ao referido artigo 19, quando alguns observando-o friamente, entendem ter ele permitido uma abertura para determinação de um valor limite para a instituição de imóvel como bem de família, no caso da não ocorrência do interstício de dois anos; buscando ai aproveitar o tratado na aludida Lei 5.653 para essa situação, autorizando-se, em conseqüência, a instituição ora tratada, mas somente a imóveis que, além de se destinarem a residência da família, tenham valor que não ultrapasse a 500 (quinhentas) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Para este trabalho, defendemos que o bem de família em estudo só pode estar no mundo jurídico se o interessado em sua instituição tiver o imóvel como residência sua há mais de dois anos, dando-se por ignorado o texto que cuida da condição valor econômico do imóvel, uma vez que a Lei 6.742 é posterior a de número 5.653, e ambas trouxeram nova redação para o mesmo artigo, ou seja, o 19, do Decreto-Lei 3200/41, fazendo prevalecer, desta forma, a lei mais nova, dando-se, assim, por atendido o disposto no art. 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil. Lembre-se, ainda, que nenhuma dúvida deixou a redação da Lei 6.742, quando pretendeu modificar a imposição tratada no art. 19, do Decreto-lei 3.200/41, ai já com a redação que lhe foi dada pela Lei 5.653/71, fazendo constar, textualmente, que referido artigo 19 passaria então a ter a redação aqui já informada, cuja importância faz com que a reprisemos: "Não há limite de valor para o bem de família desde que o imóvel seja residência dos interessados por mais de dois anos". Se pretendesse o legislador fazer com que tal redação viesse a completar a que víamos na época no mencionado artigo 19, trataria-a como seu parágrafo e não seria incisivo em ditar a substituição de redação, como acabou por acontecer, à vista do que aqui se expõe. Reforça esta posição quando consertado o texto da Lei 3.200/41, vimos que nenhum artigo trata de valores para qualificar referido bem de família. Portanto, com esse entendimento, impossível se torna sua instituição para imóveis que não tenham cumprido essa condição temporal, independentemente da apreciação de seu valor, ou seja, imóvel com menos de dois anos destinado à residência dos interessados não pode, em nenhuma hipótese, ser por eles conferido como bem de família.
2.c - IMPOSSIBILIDADE DE SER DADO EM HIPOTECA
Não pode o imóvel instituído como bem de família ser dado em hipoteca, uma vez que, sendo ele considerado inalienável, impedido estará de receber tal ônus, à vista do que temos no art. 756, do Código Civil.
2.d - SITUAÇÃO QUANTO AO INVENTÁRIO/ARROLAMENTO
O bem instituído como de família só poderá ser levado a inventário e partilhado, depois de cancelada sua instituição. Se um dos cônjuges falecer, deixando vivo o outro, o prédio ainda não poderá entrar em inventário, nem ser partilhado, mantendo-o indiviso enquanto perdurar a família; mas, se o cônjuge sobrevivente se mudar do prédio, e se nele não ficar residindo filho menor, a cláusula será eliminada e o imóvel levado a inventário e partilhado. Se ambos falecerem, deve-se esperar a maioridade de todos os filhos para ser deferido tal cancelamento.
2.e - QUANTO A SUA INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE
Instituído o bem como próprio para sua família, tornar-se-á o mesmo, de forma excepcional, impenhorável e inalienável – artigos 70 e 72, do C.Civil -. Esta excepcionalidade ocorre, uma vez que assim instituído o imóvel, automaticamente estará ele fora do comércio, por expressa disposição legal, o que, como regra, só se autoriza em transmissões à titulo gratuito, conferindo essa possibilidade ao doador; ou por meio de testamento, cuja faculdade de assim proceder também é emprestada ao testador. Aspectos que envolvem ditas cláusulas restritivas, no instituto do bem de família: – têm caráter relativo - subsistem apenas enquanto vivos os cônjuges e os filhos se mantiverem na menoridade (parágrafo único do art. 70, do CCivil). Como acima já constou, deve se estender essa subsistência do instituto também ao filho maior, desde que tido como incapaz. Quanto a impenhorabilidade, devemos desprezar sua incidência nos seguintes casos: a) se na data em que foi instituída, tinha seu proprietário dívidas, cuja solução se tornou inexeqüível, em virtude do ato de instituição (parágrafo único, do art. 71, do CCivil); b) se advirem débitos provenientes de impostos relativos ao mesmo prédio (art. 70, do CCivil); e c) se no caso da instituição ocorrer com base no tratado pelo art. 8º., parágrafo 5º., do Decreto-lei 3200/41, o devedor não cumprir suas obrigações com a instituição mutuante.
2.f - FORMALIDADES EXIGIDAS PARA O ATO
Para se instituir um imóvel como bem de família, necessária escritura pública (art 73, do CCivil), que deverá ser registrada junto ao Registro de Imóveis onde se encontra matriculado dito bem. Apresentada a escritura, o Oficial a encontrando regular, fará publicar edital no jornal local, ou na sua falta, em jornal da Capital, onde será concedido um prazo de trinta dias para que eventuais interessados apresentem reclamação contra essa instituição, por escrito, e dirigida ao referido Oficial Registrador. A Lei não menciona o número de publicações a serem feitas, motivo pelo qual entendemos deva ele se ater a apenas uma, pois se pretendesse de forma contrária, teria a norma sido expressa em sua redação. O prazo para exame e anotação de eventuais exigências, por parte do Registrador, antes de se decidir pela publicação do respectivo Edital, é de 15 dias, a contar do protocolo da escritura que formalizou tal instituição (Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça – Capítulo XX, item 32). Lacuna também existe na legislação específica quando, igualmente, não assinala prazo ao Registrador para que se publique referido Edital, sendo que a doutrina busca parâmetro do art. 232, III, do CPC, determinando-lhe que assim proceda dentro dos mesmos 15 dias anteriormente tratados. Não tendo sido apresentada qualquer reclamação, procederá o Oficial ao registro da citada escritura no livro 3 – Registro Auxiliar, de forma integral; e no livro 2 - Registro Geral, de forma resumida. Em havendo reclamação, o Oficial fornece cópia autêntica da mesma ao instituidor e lhe restitui a escritura, com a declaração de haver sido suspenso o registro, cancelando-se a prenotação. A doutrina entende injusta essa posição da Lei, uma vez que poderá se estender o prazo para o registro da instituição, em razão de mera oposição de terceiro, muitas vezes infundada ou fruto de malícia, erro grosseiro, capricho ou emulação, deixando o instituidor e sua família expostos a execuções judiciais depois de haver apresentado ao Oficial a respectiva escritura pública. O instituidor pode requerer ao Juiz que ordene o assento, sem embargo da reclamação. Determinado o registro, cabe ação anulatória ao reclamante e a quem quer que prove interesse. O despacho judicial que defere a instituição é irrecorrível na área administrativa, sendo transcrito em inteiro teor, juntamente com o instrumento no aludido livro 3. Se recebida a escritura, e não a encontrando em ordem para se determinar a publicação do Edital, o Oficial cientificará o interessado das irregularidades, o qual poderá não concordar com o exposto e requerer suscitação de dúvida, na forma ditada pelo art. 198 e seguintes da Lei 6015/73, com a observação de que no procedimento de dúvida do instituto do bem de família, se julgada ela improcedente, será determinada a expedição do Edital, como previsto no art. 262, da aludida Lei 6015, e não da inscrição do título, como reza o inciso II, do art. 203, da mesma norma legal, que tem aplicação como regra nos títulos imobiliários. Julgando procedente a dúvida, será cancelada a prenotação e devolvida a escritura ao interessado.
2.g - O BEM DE FAMÍLIA DO TESTAMENTO
Tem divergido a doutrina sobre a possibilidade de também de admitir a instituição de bem de família através do testamento, quando o instituidor prescreve que assim se faça em benefício de sua família (cônjuge sobrevivente e filhos menores, ou somente estes, conforme o caso). A questão nasce quando, falecido o testador, outro se investirá como chefe da família, e nessa condição pode se opor que prevaleça tal instituição.
2.h - SITUAÇÃO ESPECIAL – BEM DE FAMÍLIA CONCOMITANTE COM MÚTUO E COMPRA E VENDA
O Decreto-lei 3.200/41, trouxe em seu artigo 8º., § 5º., a possibilidade de ser adquirido um imóvel residencial e, ao mesmo tempo, instituí-lo como bem de família, procedendo-se aos registros de forma concomitante, independentemente de qualquer outra exigência ou formalidade que se exige como regra para o referido instituto. Isto só ocorre quando se verificar financiamento pelas Caixas Econômicas ou por órgãos assistenciais ou previdenciários públicos, em favor de seus associados, ou a trabalhadores de qualquer categoria, com idade não superior a trinta anos, e residentes na localidade em que tenham sede, para fim de auxílio a casamento. Essa norma ressalva a possibilidade de penhora do bem em favor da instituição credora, caso o pagamento da dívida não se efetue como contratado. Temos ai também, o caráter absoluto da impenhorabilidade do bem, com relação a quaisquer terceiros, inclusive a Fazenda Pública. Outra exceção que se verifica nessa norma, é a expressa proibição de se cancelar a instituição do imóvel como bem de família, antes da quitação total da dívida que deu origem a aquisição do respectivo prédio.
Devemos aqui lembrar que na prática ignora-se a aplicação da referida norma legal, uma vez que as instituições de crédito ali especificadas trabalham hoje com o instituto da hipoteca ou com o da alienação fiduciária, visando a garantia de seu crédito, dando-se por totalmente desprezada a utilização do bem de família como garantia de dívida, como assim é tratado no art. 8º., § 5º., da mencionada Lei 3.200/41.
2.i - CANCELAMENTO E SUB-ROGAÇÃO
O bem de família poderá ser cancelado através dos seguintes meios: a) diretamente ao Oficial Registrador - à vista de pedido do instituidor, nos termos do que lhe faculta o art. 250, III, da Lei dos Registros Públicos. Se quando desse pedido, tiver o instituidor filho menor, ou mesmo que maior, desde que incapaz, dito cancelamento só poderá ser feito mediante ordem judicial, e desde que presente motivo relevante, como o da necessidade de alienação ou oneração do bem para subsistência da família; e b) mediante provocação jurisdicional - quando o pedido tiver terceiro como interessado, o qual deverá provar que o prédio deixou de ser moradia da família do instituidor, ou que ocorreu outro motivo que justifique a decretação do cancelamento da instituição. A separação ou o divórcio, por si só, não extinguem essa condição especial do imóvel, a não ser eventual acordo entre os cônjuges, caso não tenha filhos da forma como acima se expôs. Se tiver, o cancelamento deverá ser feito da forma como se informou na parte final da letra "a", deste parágrafo.
Há também a possibilidade de ocorrer a sub-rogação do gravame, transferindo a instituição para outro prédio em que a família passe a residir, observando os mesmos critérios já comentados quanto ao cancelamento dessa instituição.
2.j - LOCAÇÃO DO IMÓVEL INSTITUÍDO COMO BEM DE FAMÍLIA
Não obstante a percepção clara da redação da Lei no sentido de que o imóvel a ser instituído como bem de família, não pode ter seu destino alterado, devendo manter-se como moradia da família de seus instituidores (art. 72, do Código Civil, e art. 21, da Lei 3200/41), entende a doutrina que se as circunstâncias exigirem a locação do imóvel instituído como bem de família, visando auferir valores para pagamento do aluguel de outro prédio equivalente, em outro local, motivada às vezes por transferência compulsória de endereço profissional, deve-se continuar dando àquele imóvel o mesmo tratamento que se dava quando diretamente servia de moradia a família dos instituidores, pois está ele agora a gerar recursos para que os mesmos continuem a ter um lar, como se pretendeu quando da utilização do referido instituto. Da mesma forma podemos enquadrar os frutos dessa locação, ou seja, devem ser eles tidos como impenhoráveis.
2.k - INSTITUTO EM DESUSO
Diante da complexidade que se vê para a instituição de um bem de família à vista do que prevê o Código Civil, hoje quase não mais se procura sua formalização, pois temos vigendo com o mesmo objetivo a Lei 8.009/90, a seguir comentada. Uma das situações em que se busca a instituição do bem de família nos moldes previstos pelo Código Civil, ocorre quando o proprietário se utiliza de vários imóveis como sua residência, ou de sua família, elegendo-se ai apenas um dentre eles para a imunidade aqui comentada. Desta forma, se tal proprietário pretender que dentre os imóveis voltados para sua residência, um de considerável valor de mercado, quando comparado com os demais, venha a auferir das vantagens conferidas aos imóveis tidos como bem de família, deverá, obrigatoriamente, se utilizar da escritura pública, dando cumprimento as demais formalidades que o Código Civil dá a esse instituto. Caso assim não venha a fazer, a lei faz recair o benefício da impenhorabilidade sobre o imóvel de menor valor - é o que diz o parágrafo único, do artigo 5º., da Lei 8009/90.