Resumo: Entender o que é a arbitragem requer a compreensão acerca de como tal instituto se efetiva. Em nosso país, uma lei específica o rege. Abordar sua natureza jurídica, sua capacidade e o seu objeto importa, e muito, ao domínio desse juízo paraestatal. Da mesma maneira, a apreciação do que venha a ser a convenção de arbitragem, sobre o papel dos árbitros e qual o valor da sentença proferida são outros pontos relevantes para o estudo. Importante estabelecer o valor que cada um desses itens representa para que o juízo arbitral possa alcançar maior aceitação e conquistar ainda mais usuários.
Palavras-chave: Arbitragem. Juízo Paraestatal. Procedimento.
Sumário: 1) O longo caminho; 2) Conceito de arbitragem; 3) A Lei nº 9.307/1996; 4) Natureza jurídica; 5) Capacidade e objeto; 6) Convenção de arbitragem; 7) Árbitros; 8) Sentença; 9) Referências.
1 - O longo caminho
“E amanhã não seremos o que fomos / nem o que somos”
Ovídio [1]
Benjamin Franklin já disse que “nunca houve uma guerra boa nem uma paz ruim”[2]. Tito Lívio afirmou: “uma paz certa é melhor e mais segura do que uma vitória esperada”[3]. E alternativas para resolver as disputas emanadas da sociedade não são novidade. Talvez soe moderno chamar de alternativo o que, em todos os tempos e em todos os lugares, traduziram maneiras cotidianas e imediatas de resolver problemas entre as pessoas, mas o fato é que os métodos não adversariais antecederam o próprio surgimento da jurisdição, como passaremos a explicar.
A proteção aos direitos eclodiu do instinto humano de preservação, baseado na concepção do que era certo ou errado para o clã, a tribo ou a cidade antiga. Em etapa preliminar ao advento da jurisdição, e até ao aparecimento das primeiras leis, era a justiça de mão própria ou autotutela que imperava, uma vez que as instituições eram ainda tênues e insusceptíveis de resolver os choques de interesse (CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER, 2002).
Apenas em momento histórico muito posterior é que vem a tona um novo modelo apto a suplantar a justiça privada, com o desenvolvimento do rito processual, ainda na Roma antiga. As pessoas terminaram por perceber os males desse sistema, e isso as fez buscar, ao invés de uma solução parcial, imposta e fatalmente injusta, qual seja aquela emanada de ato de uma das partes, outra opção, imparcial, amigável e justa, através de árbitros de confiança mútua, com o fito de resolver os conflitos. “Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador” (CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER, 2002, p.22).
Nesse novo método, as partes em crise compareciam a um terceiro indiferente ao litígio, escolhido em comum acordo, que ficava encarregado de julgar a causa. Esta técnica, que antecedeu a afirmação estatal e a sua consequente intromissão nos ditames cíveis, restringindo-se ao âmbito privado, mediante a preferência dos próprios litigantes, representava um verdadeiro juízo arbitral. Após isso, cresceu, gradativamente, a tendência do Estado de absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos, notadamente depois que este trouxe para seu já vasto arcabouço de atribuições a titularidade da nomeação deste “terceiro” envolvido.
A evolução do processo romano pode ser dividida em três fases. A primeira delas, dita legis actiones, foi marcada pela formalidade e oralidade do procedimento. Dois estágios distintos eram bastante claros nesse período: a) o in iure, o qual ocorria dentro de um tribunal e perante um magistrado (pretor), responsável por examinar os requisitos da ação e fixar o objeto do litígio, para, então, designar um arbiter a resolver a questão conflituosa, e o b) in iudicio, onde o árbitro, ou grupo de jurados, escolhido pelo juiz, teria a tarefa de, analisado o caso, as provas e as eventuais testemunhas, proferir a sentença. Desta feita, como a vingança particular quedara por ser incompatível com os novos preceitos legais, ocorreu a mudança da “arbitragem facultativa” para a “arbitragem obrigatória”, com a antes exceção galgando ao status de regra, sob a gestão centralizadora do Estado. “Essa é a marca do direito romano, que o difere do atual, em que o juiz não pode delegar a jurisdição. Daí falar-se em equivalentes jurisdicionais ou substitutivos da jurisdição, quando nos referimos, hoje, à arbitragem” (FIUZA, 2002, passim; SANTOS, 1999, passim).
Com efeito, privilegiando sua racionalidade, o homem repensou as maneiras que poderia empregar na melhor e mais eficaz composição de seus conflitos. Nesse ínterim, foi da autotutela ao arbitramento cogente, e não parou por aí. Tendo-se em conta que a justiça privada antecedeu aos juízes e tribunais estatais, pode-se afirmar que a prática arbitral não se restringe ao patamar de mero feito, mas sim vem a completar o sentido maior do processo. E tal desenvolvimento conduziu à jurisdicionalização, como veremos.
Na segunda fase da alteração, conhecida como ordo judiciorum privatorum (149 a.C. a 294 d.C.), o direito romano conheceu a expansão da competência do pretor (juiz), que concentrou funções, passando não só a conhecer do mérito dos litígios, como também a sentenciar, não mais complacendo em nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro. E essa alteração na ordem jurídica deflagrou uma terceira fase, denominada cognitio extra ordinem, com a nomeação de juízes oficiais, funcionários públicos, encerrando o ciclo histórico em que se viu a justiça privada ascender à justiça pública (SANTOS, 1999).
No século III d.C. se alcançou o zênite dessa mutação, na qual o Estado saíra enormemente fortalecido, ditando aos cidadãos os meios para resolver os diversos litígios. Nas palavras de Lopes (2002, p.53), essa fase foi marcada pela “valorização dos juristas, centralização dos poderes de julgamento em um único órgão e a novidade do recurso ou apelação”. Roma se publicizava, instaurando a ditadura dos processos (cada tipo de ação tinha um procedimento específico), e assumindo o poder absoluto sobre as contendas, o que, no decorrer dos anos, permitiu uma nova relação de forças na convergência das atividades relacionadas à Justiça, suprimindo-se a figura do arbiter, submetendo toda a população à autoridade institucionalmente constituída e concentrando as fases in iure e in iudicio nas mãos de um juiz. (FIUZA, 2002).
Essa etapa é muito importante. É ela uma das maiores modificações vivenciadas na histórica jurídica. Foi nesse contexto que surgiu o magistrado como representante, verdadeira extensão, do órgão estatal, e, acompanhado dele, a jurisdição em sua feição de poder-dever. Rumo à modernidade, paulatinamente, o Estado concentrou ainda mais poderes e tornou-se o pacificador social por padrão. Pela jurisdição, os juízes agiam em substituição às partes, que não podiam mais fazer justiça com as próprias mãos, pois se vedou a autodefesa. A elas, que não mais podiam agir, restou a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional, exclusivamente nas mãos do Estado. E essa forma de conceber a jurisdição somente poderia ser exercida por intermédio do processo (Cintra, Dinamarco e Grinover, 2002).
Nascia a jurisdição, ampla e irrestrita, vista como uma das prerrogativas do Estado, uma das construções legais a sustentar o poder soberano de todo um país. É através dela que o mesmo interfere como um terceiro substituto das partes titulares dos interesses envolvidos, solucionando o conflito em concreto e fazendo valer a vontade do direito objetivo que rege a lide, sob os princípios da imparcialidade e da neutralidade. Esta é a fórmula repassada através dos séculos, e que continua em transformação.
2 - Conceito de arbitragem
Utilizar a arbitragem nos dias atuais equivale a “jogar o passado na direção do futuro somente para ver o presente tropeçar”, haja vista que, sem exageros, tendo-se exaurido as vias contenciosas de sempre, o mundo começa a voltar-se para os métodos alternativos de discussão dos conflitos, que outrora fundamentaram a alvorada da ordem jurídica. “Se o Estado tem o monopólio da jurisdição, não tem o monopólio da realização da justiça. Esta pode ser alcançada por vários meios, sendo a jurisdição apenas um deles” (CÂMARA, 1997, p.3, apud, MORAIS, 1999, p.122)[4].
Como visto anteriormente, desde a antiguidade clássica, passando pela égide dos sistemas da civil law e da common law, as tendências extrajudiciais sempre se fizeram presentes no cotidiano das pessoas, orbitando em torno daquilo que é denominado Justiça, como um espectro de possibilidades que nunca fora inteiramente utilizado. “O mundo atual, o mundo sem autoridade consagrada, está colocado diante de uma dupla impossibilidade: a impossibilidade do passado e a impossibilidade do futuro” (CHATEAUBRIAND, 1974, p. 664) (apud, OST, 2005, p.10).
Diremos, então, que o instituto legal da arbitragem representa um tipo de jurisconstrução social oposta à justiça sob o comando do Estado. Logo, afirmar-se-á que o conceito de arbitragem refoge a uma determinação precisa. E “a arbitragem pode ser definida como o meio privado e alternativo de solução de conflitos referentes aos direitos patrimoniais e disponíveis através do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral” (SCAVONE JÚNIOR, 2010, p.15). Marinoni (2007, p.761), assenta precisamente que a arbitragem é “colocada ao lado da estrutura jurisdicional do Estado, através da qual se atribui a alguém - por iniciativa e manifestação de vontade dos interessados - o poder de decidir certo litígio a respeito de interesses disponíveis, de forma cogente”. Esse é o método mais utilizado de solução de litígios fora da esfera do Judiciário[5] (DOLINGER;TIBURCIO, 2003; MOURA, 2007).
José Maria Rossani Garcez (2004, p.71), com lucidez, fornece a definição que balizará o artigo:
A arbitragem pode ser definida como uma técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais as mesmas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros - os quais têm poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destas, resultante de convenção privada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado.
Para nós, é a arbitragem um oportuno processo de solução de conflitos por intermédio da atuação de um terceiro, ou de terceiros, estranho(s) a contenda e à jurisdição pública, indicado(s), em comum acordo, pelas partes, em decorrência de documento obrigacional de nome convenção arbitral, nos termos prescritos em lei. MESC de imponente relevância nos cenários nacional e internacional, está colocada a disposição dos jurisdicionados, de qualquer nível social, para o debate de questões de maior ou menor complexidade, sendo disciplinado pela Lei nº.9.307/96.
3 - A Lei nº 9.307/1996
O Código de Processo Civil de 1973 em nada acrescentou para o desenvolvimento da prática da arbitragem no Brasil[6], uma vez que o receio do legislador em inovar fez com que um regime ortodoxo e pouco pragmático imperasse, mantendo-nos em posição altamente desfavorável frente aos demais países que, àquele tempo, aperfeiçoavam o emprego dos MESC’s na esfera cível e comercial, até como oportuna saída para a consumação da Justiça.
Tinha-se, portanto, “um entrave histórico, pois, embora a arbitragem seja conhecida no país desde a primeira constituição do Império, a de 1824, e tenha sido expressamente prevista no Código Civil de 1916 (artigos 1037 a 1048) e nos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973, somente com a Lei nº. 9.307/96 recebeu um instrumental moderno e seguro para a sua utilização” (GARCEZ, 2004, p. 73).
Dentre os principais equívocos para tamanho empecilho, elencam-se a não vinculação e a não obrigatoriedade da cláusula compromissória, a não atribuição da prerrogativa jurisdicional aos árbitros, a pendência de apreciação e de reconhecimento dos laudos arbitrais pelo Poder Judiciário, a admissão de recurso de apelação contra a sentença homologatória do dito laudo, e a necessidade de que a decisão estrangeira tivesse que preencher os requisitos da “dupla homologação”[7].
Porém, o legislativo reagiu à apatia da arbitragem no país, tanto que, somente na década de 1980, três anteprojetos de lei tramitaram no Congresso Nacional, com a finalidade de tentar adequar ou mesmo restaurar a plena efetividade do juízo arbitral. Mas foi no ano de 1991 que se lançou a “Operação Arbiter”, com o objetivo de, fazendo uso do que se mostrasse pertinente ou possível nos malogrados anteprojetos anteriores, redigir uma Lei que realmente pudesse suprir os pedidos da sociedade civil no tocante à revitalização da arbitragem entre nós.
Notável comissão relatora, que incluía renomados estudiosos (Selma Maria Ferreira Lemes, Pedro Antônio Batista Martins e Carlos Alberto Carmona), e que contou com a participação ativa de entidades como a FIESP, Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, recolocou os eixos na questão, pois, em linhas gerais, prestigiou-se o princípio da autonomia da vontade e se fortaleceu a arbitragem institucional, tratando de forma conjunta a cláusula e o compromisso arbitral, que receberam a denominação de “convenção de arbitragem”. Também se equiparou o laudo à sentença, tendo-se a preocupação de adaptar o diploma aos textos legais conexos e de explicitar o acesso ao judiciário aos eventualmente prejudicados, o que deu eficácia aos tratados internacionais aplicáveis à matéria, superando o problema da homologação da decisão arbitral e do respectivo recurso de apelação (CARMONA, 1993, apud FIGUEIRA JÚNIOR, 1999).
O processo legislativo teve início em 3 de junho de 1992, pelas mãos do então Senador Marco Maciel, que se dignou a apresentar o esboço de lei ao Congresso Nacional, onde o projeto recebeu o número 78, tendo sido aprovado pela Câmara dos Deputados em junho de 1996. Devolvido ao Senado Federal, que o aprovou em setembro daquele mesmo ano, com a alteração de apenas dois artigos (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999), fato que não abalou a norma em si, a “Lei Maciel” ganhou, após 60 dias, enfim, o mundo fático.
Assim, a Lei nº 9.307/96, chamada “Lei da Arbitragem”, com seus 7 capítulos e 44 artigos[8], veio a integrar, positivamente, a legislação nacional, verticalizando um microssistema excepcional e próspero, que equiparou o país às nações detentoras das mais atualizadas técnicas no tema das soluções extrajudiciais. O jurista Joel Dias Figueira Júnior (1999, p.110) reflete que não estamos diante apenas de um novo sistema processual, por quanto “a Lei 9.307/96 representa muito mais do que isso, ou seja, significa verdadeira revolução em nossa cultura jurídica à medida que coloca lado a lado a jurisdição estatal e a privada, à escolha do jurisdicionado [...]”. Basso (1996, p.15), conclui que, definitivamente, “a nova Lei traz a revitalização da arbitragem através de postulados realistas e com a intenção de fazê-la perdurar e sedimentar-se definitivamente como uma alternativa a que se pode recorrer, mesmo quando a justiça funcione sem problemas”[9].
Primafacie, embora já notória a questão, importante se faz mencionar, para fins de completude acadêmica, a legítima preocupação com a constitucionalidade ou não do regime de arbitragem assumido pelo país a partir do ano de 1996[10], diante de princípios insertos na Constituição Federal, haja vista o artigo 5°, inciso XXXV, desta, o qual ultima que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Indubitável que a tal cláusula pétrea da Lei Maior exaure o assunto, de modo até simplista, pois a ninguém é negado o acesso à Justiça Comum, não havendo norma infraconstitucional que possa ir de encontro a essa regra-matriz. No entanto, sabe-se que plena é a vigência da Lei de Arbitragem, inclusive com as modificações e os reflexos por ela provocados em termos de direito processual e material. Constatado isso, o Supremo Tribunal Federal declarou, no ano de 2001, em questão levantada incidentalmente em Agravo Regimental no processo de Sentença Estrangeira (STF-SE-5.206-DJU de 19/12/2001)[11], a constitucionalidade das formas de instituição da arbitragem, bem como os efeitos da sentença arbitral e as alterações no Código de Processo Civil previstos na Lei 9.307/96, de forma que se encerrou o debate, ganhando força inquestionável o disciplinamento ali presente. A Lei de Arbitragem é sim constitucional.
Mais recentemente, para fins de completude deste trabalho, há que se mencionar que, à data de 3 de abril de 2013, fora instalada uma comissão de juristas encarregada de, no prazo de seis meses, apresentar o esboço de um projeto com vistas a atualizar a Lei nº 9.307/1996. O objetivo será o de estimular ainda mais a prática arbitral em nosso país, através de uma ampla reformulação da mesma. A Lei de Arbitragem teria, com a iniciativa, alguns preceitos melhor esclarecidos, adequando seu texto a normas legais posteriores, afora a absorção da jurisprudência recente sobre o assunto. Persegue-se, com isso, a meta de reduzir consideravelmente a visível sobrecarga do Poder Judiciário pátrio e de estimular o consenso entre os próprios particulares. Na presidência da mencionada comissão está o ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, o qual, apenas para frisar a relevância do tema, deixou claro que, um diagnóstico sobre os problemas apresentados por essa prática extrajudicial, deverá abranger as questões envolvendo a administração pública. Participam da iniciativa o ex-senador Marco Maciel, o ministro Walton Alencar Rodrigues, do Tribunal de Contas da União, e a jurista Ellen Gracie, ministra aposentada do Supremo Tribunal Federal (LIMA, 2013).
4 - Natureza jurídica
A arbitragem, em uma definição latu, se caracteriza todas as vezes que um conflito de interesses é resolvido mediante decisão imposta por terceira pessoa que não esteja investida na função de magistrado. Em strictu sensu é que surgem problemas, pois a celeuma reside em estabelecer se o instituto da arbitragem pertence ao campo do direito processual, e, portanto, tem natureza pública, ou se integra a esfera civil, tendo aspecto privado. Funda-se o debate na constatação de que, no que tange aos direitos disponíveis, não pode o Estado privar as pessoas de escolherem o modo pelo qual desejam ver seus conflitos resolvidos, afinal os árbitros obtêm suas faculdades da livre e indiscutível disposição das partes e não da lei.
Porém, os críticos dessa tese defendem que, como a função jurisdicional é uma das formas em que se exterioriza a soberania estatal, e sendo tal poder uma atribuição indelegável, o legislador não poderia conceder este papel a um particular que não preenchesse os caracteres de um agente público formalmente investido para a atividade, pois a índole da arbitragem, qual seja a atividade de julgar, embora permaneça exclusivamente na seara contratual e, portanto, privada, é sim derivada do ordenamento público e, consequentemente, restrita apenas ao Estado. Não muito distante desse posicionamento, os defensores da tese privatista alegam que o vínculo que se cria entre o árbitro e as partes é eminentemente contratual, possível somente em virtude da zona de autonomia de vontade que gozam os particulares e em razão de um pacto preestabelecido, pelo menos nas questões onde a ordem pública não está diretamente interessada. Disso, ficaria afastada a jurisdição estatal.
Contudo, a doutrina especializada opta, majoritariamente, pela corrente pública:
[...] a justiça estatal e a justiça arbitral são dois modos distintos de jurisdição, e, portanto, de composição dos conflitos. Magistrados e árbitros são todos os dois juízes; apenas um é um juiz público, nomeado pelo Estado, enquanto o outro um juiz privado, escolhido pelas partes. Idênticas as suas funções, sendo que a do árbitro decorre de investidura contratual. Justiça arbitral e justiça estatal distinguem-se apenas pelos órgãos que as exercem (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p.154).
Silva (2004, p.47) é categórico ao afirmar que a arbitragem é função notadamente jurisdicional, pois “é o árbitro juiz de fato, dada a natureza de sua investidura e de direito, porque, nesse caso, aplica as regras legais ao caso concreto. Tanto os juízes estatais quanto os arbitrais são investidos de suas funções pelo povo, indiretamente, no primeiro caso, e diretamente, no que tange ao juízo arbitral” [12]. O processualista Fredie Didier Júnior (2007, p.72), defende a tese de que a arbitragem tem sim função jurisdicional, dada a força que a decisão arbitral detém, pois, a seu ver “a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, sem qualquer diferença, a não ser que é privada e o juiz é escolhido pelos litigantes”. Similar opinião é defendida por Morais (1999, p.196), uma vez que “sendo a função de julgar de natureza pública, essa mesma natureza se projeta sobre quem tem a responsabilidade de fazê-la, não devendo haver distinção segundo seja funcionário público ou uma pessoa que careça de uma vinculação jurídica permanente com o Estado”. “Em síntese, conforme se observa, a arbitragem brasileira é resultado da colocação em prática do direito fundamental de auto-regramento, e é considerada [...] como sendo a própria jurisdição, que neste caso é exercida por particulares autorizados para tanto pelo Estado” (ALVES; BATISTA, 2011, p.2).
Esses posicionamentos, no entanto, divergem do defendido por Luís Guilherme Marinoni (2007, p.764), para quem “a atividade arbitral não pode, ao menos segundo as teorias de jurisdição que se costuma adotar atualmente, ser tida como jurisdicional”. Este autor, diga-se de passagem, com belo fundamento - muito embora não compartilhado por este artigo -, baliza seu entendimento no fato de que o árbitro, embora esteja preso aos princípios constitucionais relacionados ao devido processo legal, não tem o poder de conceder medidas de urgência, devendo a parte interessada buscar tal providência junto à Justiça Comum, figurando “inutiliter data” a sentença arbitral a este respeito. Logo, não se poderia reconhecer plenitude ao juízo arbitral, tampouco estabelecer um caráter jurisdicional a essa prática, visto que recorre à Justiça sob controle estatal para dar força a algumas de suas decisões e até para executar seus julgados[13].
Mas é Alexandre Freitas Câmara (2005, p.12-15), numa clareza invejável de raciocínio, quem põe termo à questão:
É preciso, ainda, afirmar minha convicção no sentido de que a arbitragem é verdadeiro processo. Esta afirmação deve ser explicada com cuidado, para que não seja mal compreendida. Encontra-se superado pela melhor doutrina processual o velho preconceito de afirmar que só existe processo jurisdicional. Mais modernamente, encontra-se em doutrina a afirmação de que se deve considerar processo todo procedimento realizado em contraditório. Explique-se: há no direito uma série de procedimentos, entendidos estes como sequencias ordenadas de atos destinados à elaboração de um provimento. Toda vez que um procedimento se realiza em contraditório, isto é, toda vez que na sequencia de atos que compõe o procedimento se tem assegurada a participação (ao menos potencial) dos interessados (assim entendidos todos aqueles que serão alcançados pelos efeitos de tal provimento), ter-se-á um processo.
Assim sendo, pode-se falar em processo administrativo, em processo legislativo e, até mesmo, em processo arbitral, ao lado do tradicionalmente reconhecido processo jurisdicional. Este se distingue dos demais processos por ter como elemento intrínseco uma relação processual que se estabelece entre Estado-Juiz, autor e réu [...]. O processo jurisdicional, portanto, é processo como os outros (o administrativo, por exemplo), por ser um procedimento realizado em contraditório, mas se distingue dos demais por ter intrínseca uma relação jurídica diferente das que se apresentam nos demais tipos de processo. Pode-se, assim, afirmar que o procedimento em contraditório é um “módulo processual”, cuja presença é capaz de atribuir a determinado instituto a natureza de processo, mas para que tal processo seja jurisdicional é necessário que, além deste “módulo processual”, forme-se a relação jurídica processual entre as partes e o Estado.
[...] Sendo a arbitragem um procedimento que se realiza obrigatoriamente em contraditório [...], faz-se presente o “módulo processual”, devendo-se considerar, pois, que a arbitragem é um processo. Não, porém, um processo jurisdicional, pois a jurisdição é monopólio do Estado, não podendo ser exercida pelo árbitro, o qual é um ente privado. Ademais, não se faz presente na arbitragem a relação jurídica processual jurisdicional, qual seja aquela que se estabelece entre as partes e o Estado-Juiz. Não há, portanto, como se admitir a natureza jurisdicional da arbitragem, embora não se possa negar o múnus público exercido pelo árbitro, em sua atividade privada, de busca da pacificação social. Com isto, coloco-me numa posição publicista frente à arbitragem, negando a tese de quem vê neste instituto uma figura exclusivamente regulada pelo direito privado.
Logo, inclinamo-nos a defender que estamos diante de uma jurisdição com caráter híbrido, entre o público e o privado, figura singular no ordenamento jurídico nacional. E a própria Lei da Arbitragem deixa bastante claro que é sim um tipo de justiça efetivada entre particulares com nuances de poder estatal, e, consequentemente, detentora de natureza pública, por duas óbvias razões: a) “os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos [...]” (artigo 17, Lei nº. 9.307/96), e b) a sentença final (ou laudo) é oponível perante o Poder Judiciário, mesmo que não tenha força executória de tutelas de urgência, nem de medidas cautelares ou antecipatórias de direito.
Câmara (2005) e Marinoni (2007), respeitados os excertos outrora reproduzidos, na exata medida de seus entendimentos, estão corretos. Nada pode ser comparado à prática arbitral, daí que classificá-la como essencialmente pública ou privada é tarefa difícil. Não há parâmetros válidos aptos a delinear uma resposta. Falamos apenas do que conhecemos. É a arbitragem, simplesmente, uma mutação das duas órbitas. Eis nossa conclusão[14].
E temos que agradecer a Furtado Cunha (2010, p.229 e 231, respectivamente), que, muito apropriadamente, destaca:
Como divisor único, divisor de águas, entre a jurisdição pública e privada – atuais jurisdições existentes -, o Estado estabeleceu os direitos disponíveis como marco divisório das duas espécies. Contudo, assegurou a jurisdição pública como regra, diante da garantia constitucional do direito de petição aos Poderes Públicos e facultou como opção a jurisdição privada; a arbitragem. Tem-se, assim, que, todo e qualquer direito (concreto ou abstrato) que admita transação, conceitua-se como disponível e, como tal, autoriza a solução de conflito que os envolva, através da jurisdição privada. A arbitragem.
Há apressados que concluem: então temos dois Poderes judiciários! Não, não temos dois Judiciários: Estatal e Particular. Temos, sim, um único. O Poder Judiciário, a quem compete o exercício da jurisdição. Órgão estatal, parcela da soberania, responsável pelo dizer do direito e realizar da justiça, como forma de manter a ordem e cultivar a paz. Em verdade, foi instituído um segundo braço; outro caminho; um segmento novo para realização da justiça, conferido, desta feita, à própria sociedade. Têm-se, assim, dois caminhos a trilhar em busca da harmonia ao seio da sociedade. O Poder Judiciário é uno, indivisível e único; porém dois são os caminhos, as vias, para realizá-lo: o caminho ou a via da jurisdição pública e o caminho ou via da jurisdição privada; particular.
“Em verdade, a arbitragem é a jurisdição exercida fora do âmbito do Estado” (SCAVONE JÚNIOR, 2010, p.59). “Não é de se estranhar a repulsa que causa há alguns a eventual ‘supremacia’ da jurisdição Arbitral sobre a Estatal, quando é a mesma eleita para dirimir controvérsias em lugar da outra; entretanto, não se mantém necessária, dado tratar-se apenas de vias paralelas e não sobrepostas [...]” (KALINSKIBAYER, 2003, p. 304).
Fato é que essa forma de se efetivar a justiça é, no Brasil, um caminho aberto, ainda por ser inteiramente desbravado, de maneira que falar acerca dele, quanto mais explicá-lo, é realmente complicado e requer que o expectador tenha “mente aberta” e discernimento para que seja deixada de lado a clássica dicotomia didática do direito, em público e privado. Na clássica lição, “a propriedade e o direito têm cabeça de Jano, com face dupla. A uns volta uma das faces, aos demais, a outra. Daí vem a imagem totalmente diferente das duas entidades que os homens concebem” (IHERING, 2000, p.28). Considerando essa entidade divina da mitologia romana, ousaremos inovar, haja vista que a arbitragem igualmente simboliza términos e começos, o passado e o futuro. É a totalidade de ação em uma única vertente. Em seu “templo”, as portas se abrem não apenas em momentos de guerra, mas também em tempos de paz. Negociar conflitos, transacionar interesses, solucionar embates são condições de seu trabalho, requisitos primários de sua existência. Diremos, portanto, que a prática arbitral encerra os dois enfoques, público e privado, não em duas, mas em uma única face, por expressa autorização legal, uma vez que é o próprio Estado que reconhece o quão válido e necessário é essa forma de se efetivar a jurisdição nos dias de hoje, a quem quer que interesse dele utilizar-se. Diferentemente do que se tinha conhecimento, é um novo “ser” em desenvolvimento.