3. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO BRASIL
De acordo com a nossa doutrina, o princípio da insignificância não pode ser aplicado no plano abstrato. Como não há uma definição de princípio da insignificância – isto é, um conceito que vá além das suas características e demonstre o seu significado literal – e um dispositivo legal norteando a sua interpretação e aplicação, deve-se fazer a análise das especificidades de cada caso concreto.
Bitencourt cita, neste sentido, a proporção que deve haver entre a conduta e a intervenção do Estado:
“[...] é necessário uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Freqüentemente, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, podem-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. [...] Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida.”[30]
Conforme decidido pela Suprema Corte
"O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal." [31]
Segundo Rogério Greco, decidir se o bem atacado é insignificante, ou não, deve seguir um critério subjetivo. “Teremos, outrossim, de lidar ainda com o conceito de razoabilidade para podermos chegar à conclusão de que aquele bem não mereceu a proteção do Direito Penal, posto que inexpressivo”[32].
Os tribunais brasileiros consideram a existência de requisitos objetivos quanto a aplicação do princípio da insignificância. Segundo o Supremo Tribunal Federal, os requisitos são[33]: a mínima ofensividade da conduta; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e a inexpressividade da lesão jurídica.
Alguns julgados consideram também requisitos de ordem subjetiva, quais sejam os antecedentes criminais do agente, sua conduta social, sua personalidade, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do delito, além do comportamento da vítima, seguindo os critérios de aplicação da pena expostos no artigo 59 do Código Penal Brasileiro[34].
Segue orientação do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de furto de pulsos telefônicos, no qual foi concedida a ordem de habeas corpus com base em requisitos subjetivos, aplicando-se, assim, o princípio da insignificância:
“Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão.”[35]
Contudo, o Supremo Tribunal Federal já havia proferido, em 2005, decisão no sentido contrário, desconsiderando a necessidade de requisitos subjetivos para a incidência de insignificância:
“Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2ª T., Marco Aurélio, RTJ 178/310).” [36]
Luis Régis Prado segue nesta linha de pensamento, ao defender a objetividade dos requisitos com o intuito de manter a segurança jurídica:
“De qualquer modo, a restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada do caso em exame, com o emprego de um ou mais vetores [...] tidos como necessários à determinação do conteúdo da insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica.”[37]
A aplicação do princípio da insignificância não se restringe a uma gama específica de delitos, ou seja, “tem aplicação a qualquer espécie de delito que com ele seja compatível, ainda que excepcionalmente”[38]. Logo, suas possibilidades de aplicação são inúmeras, e a seguir faremos análise de algumas delas.
3.1. Aplicabilidade em crimes contra a Administração Pública
Acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes contra a Administração Pública, a jurisprudência é divergente e se divide em duas posições.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida pela sua Segunda Turma, diz que o princípio pode incidir sobre esses delitos:
“Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento.”[39]
Para o STF, se a lesão ao erário público for irrelevante não há motivos para sua não incidência.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, defende uma teoria mais conservadora, dizendo que não é possível a incidência da insignificância nessa espécie de delito. Sua posição se baseia no artigo 37, caput[40], da Constituição Federal de 1988, porquanto “a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa”[41].
3.2. Aplicabilidade em crimes contra a ordem tributária e em crime de descaminho
Por mais que o crime de descaminho não esteja elencado no rol dos crimes contra a ordem tributária, uma decisão[42] do Supremo Tribunal Federal deu margem a uma nova interpretação do tema, ressaltando a natureza tributária do crime de descaminho.
O princípio da insignificância incide nos crimes contra a ordem tributária, assim como no crime de descaminho. Em julgamento sobre suposta prática de crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o cabimento do princípio. No caso em questão, o acusado teria logrado impostos devidos pela importação de mercadorias, os quais totalizariam montante de 5.118,60 reais. Segue ementa:
HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MONTANTE DOS IMPOSTOS NÃO PAGOS. DISPENSA LEGAL DE COBRANÇA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI Nº10.522/02, ART. 20. IRRELEVÂNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA
1. De acordo com o artigo [20] da Lei nº 10.522/02, na redação dada pela Lei nº 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade.
2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva.
3. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado.
4. O afastamento, pelo órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicável à hipótese concreta, com base no art.[37] da Constituição da República, viola a cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal.[43]
Portanto, se o débito for de até 10 mil reais, incide o princípio da insignificância, e os autos serão arquivados.
3.3. Aplicabilidade em crimes de moeda falsa
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “o delito de moeda falsa não se compatibiliza com a aplicação do princípio da insignificância (...) uma vez que o bem jurídico tutelado pelo artigo 289 do Código Penal é a fé pública”[44]. Esse é o entendimento, também, do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. ART. [289], § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTES QUE INTRODUZIRAM EM CIRCULAÇÃO DUAS NOTAS FALSAS DE CINQUENTA REAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE EM FUNÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA, QUE, NO CASO, É A FÉ PÚBLICA, DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. REPRIMENDA QUE NÃO DESBORDOU OS LINDES DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
I - Mostra-se incabível, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância, pois a fé pública a que o Título X da Parte Especial do CP se refere foi vulnerada. Precedentes. II - Em relação à credibilidade da moeda e do sistema financeiro, o tipo exige apenas que estes bens sejam colocados em risco para a imposição da reprimenda. III - Os limites da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena foram observados pelo TRF da 1ª Região, que, além de fixar a reprimenda em seu patamar mínimo, substituiu a privação da liberdade pela restrição de direitos. IV - Habeas corpus denegado.[45]
Portanto, por se tratar a fé pública um bem jurídico de valor indeterminável na medida em que envolve a proteção ao sistema financeiro, não se pode falar na aplicação do princípio da insignificância.
3.4. Aplicabilidade em crimes de ordem patrimonial
Se tratando de delitos de ordem patrimonial, a jurisprudência adota a ideia de que a capacidade econômica da vítima e o valor ínfimo do objeto não são, necessariamente, critérios de incidência do princípio.
O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, não admitiu incidência do princípio na tentativa de furto de um cartucho de tinta para impressora pertencente à penitenciária onde o paciente cumpria pena, visto que, por mais que o bem valesse apenas 27,50 reais, a sua conduta era totalmente reprovável, por ter sido perpetrada no local onde o agente cumpria pena por delito anterior, demonstrando desrespeito à atuação estatal[46].
No entanto, o STF indica que, em casos que preencham os requisitos objetivos de aplicação do princípio, seja incidida a insignificância, por não ocorrer ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal ou por ser mínima a lesão[47].
No tocante ao crime de roubo, a jurisprudência, em sua grande maioria, aponta para a impossibilidade de incidência do princípio. O Superior Tribunal de Justiça assenta seu entendimento no sentido de que, se tratando de um delito complexo, que vai além do patrimônio da vítima e atinge também a sua integridade física ou psicológica, é inviável aplicar o princípio da insignificância aos crimes de roubo[48].
Porém, ao analisar a possibilidade de incidência o princípio nos crimes de roubo, Marchi Júnior aduz:
“Como o princípio da bagatela afasta a tipicidade do crime de furto, deve também afastar a tipicidade do crime de roubo, ainda que praticado com violência ou grave ameaça a pessoa. Portanto, se o roubo, delito complexo, cuja objetividade jurídica é a proteção do patrimônio e da liberdade individual ou da integridade física do ofendido, não pode subsistir sem que ocorra lesão significativa a ambos os bens jurídicos protegidos.”[49]
Não obstante, apenas a averiguação do caso concreto determinará se a insignificância é cabível ou não.
3.5. Aplicabilidade em crimes relacionados a entorpecentes
No tocante aos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), o Supremo Tribunal Federal afirma que “é pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado”[50].
O Superior Tribunal de Justiça, citando precedentes do STF, indica que “não se afigura possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente”[51].
3.6. Aplicabilidade em crimes de lesão corporal
O crime de lesão corporal tem como objetivo salvaguardar a integridade física da pessoa. Contudo, uma escoriação leve, por exemplo, é irrelevante para o Direito Penal, ainda que, no entendimento médico-legal, constitua lesão corporal.
De fato, a lesão corporal pressupõe violência exercida pelo agente sobre outrem, mas isso não impede que o princípio da insignificância seja aplicado nos casos de alteração física inexpressiva, como por exemplo, um beliscão ou uma palmada.
Desta forma, em lesões corporais leves é passível a incidência do referido princípio, desde que atendidos os seus requisitos objetivos.
Neste sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar lesão resultante de acidente de trânsito: “Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância [...], há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando as varas criminais, geralmente tão oneradas”[52].
Em hipóteses de lesão corporal grave ou gravíssima, entretanto, não caberia o princípio da insignificância, por se tratar de lesão expressiva e pela reprovabilidade do comportamento.
3.7. Aplicabilidade em crimes contra o meio ambiente
Há divergências quanto à aplicação do princípio da insignificância em crimes ambientais, surgindo duas linhas de pensamento.
A primeira diz que, devido ao fato de o meio ambiente se tratar de um direito difuso e, portanto, pertencente a toda a sociedade, qualquer lesão é significativa, considerando que afeta o equilíbrio do meio ambiente[53]. Mesmo que a ofensa pareça mínima, devem recair sobre o agente as consequências previstas pelo direito penal, não sendo cabível a incidência do princípio da insignificância.
A segunda defende a aplicação do referido princípio mesmo quando o bem jurídico protegido é o meio ambiente, desde que a conduta não lese ou cause perigo de lesão grave ao bem. Desta forma, se tratando de intervenção humana irrelevante no meio ambiente, não há aplicação de Direito Penal, sendo incidente a insignificância. Neste sentido se encontra julgado do Superior Tribunal de Justiça, acerca do delito de apetrecho proibido para pesca:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. USO DE APETRECHO DE PESCA PROIBIDO. CONDUTA QUE NÃO PRESSUPÔS MÍNIMA OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA
1.É de se reconhecer a atipicidade material da conduta de uso de apetrecho de pesca proibido se resta evidente a completa ausência de ofensividade, ao menos em tese, ao bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a fauna aquática. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal por falta de justa causa.[54]
A doutrina se mostra cautelosa e recomenda, aos juristas, atenção ao caso concreto no momento da aplicação do princípio.
3.8. Outros aspectos importantes na aplicação do princípio
Segundo Cleber Masson, “as condições pessoais da vítima podem influir no cabimento do princípio da insignificância”[55].
Nesse sentido está o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ESPECIAL. SUBTRAÇÃO DO DINHEIRO DE VÍTIMA IDOSA, COMETIDO COM USO DE CONTATO FÍSICO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA RELEVANTE. REPERCUSSÃO SOCIAL.
1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Além do valor monetário, deve-se conjugar as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar se houve relevante lesão jurídica. Precedentes do STF.
2. Tendo o fato criminoso ocorrido contra vítima analfabeta e de 68 anos de idade, que teve seu dinheiro sacado do bolso de sua calça, em via pública, em plena luz do dia, é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. Precedentes.
3. O princípio da bagatela, ou do desinteresse penal, consectário do corolário da intervenção mínima, deve se aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas sem tipicidade penal, desinteressantes ao ordenamento positivo, o que não é o caso dos autos.
4. Recurso provido.[56] (grifo nosso)
Outro ponto importante é a aplicação ou não do princípio em caso de réu reincidente ou agente com maus antecedentes. Por se tratar de exclusão de tipicidade, o Superior Tribunal de Justiça já demonstrou ser cabível o princípio, de forma que não devemos confundir a teoria do delito com a teoria da pena.
PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO DE UM BONÉ. VALOR DE R$ 50,00. OBJETO RESTITUÍDO À VÍTIMA. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. PRINCÍPIO DA NECESSARIEDADE DA PENA. ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A ATIPICIDADE DA CONDUTA.
1. Se o bem tutelado nem mesmo chegou a ser ofendido, nem há relevância na conduta praticada, o princípio da insignificância deve ser aplicado, afastando-se a tipicidade.
2. A aplicação dos princípios da necessariedade e da suficiência afasta a fixação de pena que se mostra excessiva para reprimir conduta irrelevante.
3. Maus antecedentes e reincidência não impedem a aplicação do princípio da bagatela.
4. Ordem concedida para absolver o paciente pelo reconhecimento da atipicidade de sua conduta. Expedido alvará de soltura, salvo prisão por outro motivo.[57] (grifo nosso)
Logo, condições pessoais desfavoráveis, reincidência e maus antecedentes não impedem a aplicação do princípio da insignificância.