O conceito de família sofreu transformações ao longo do tempo. Desde que o Estado e a igreja estabeleceram modelos monogâmicos, somente o homem e a mulher e desde que casados formalmente perante uma autoridade era considerado o modelo legal e religiosamente aceito como legítimo.
O casamento já foi tido como instrumento de sucessão do poder entre as famílias, quando os noivos eram escolhidos pelos pais. Também houve tempos em que os casamentos somente ocorriam entre pessoas próximas, dentro de uma mesma comunidade, grupo social ou até mesmo de uma mesma família.
Alguns casamentos eram arquitetados e arranjados para evitar guerras onde o enlace de sangue entre povos adversários faria com que o embate fosse evitado. Nessa esteira, nascia a ideia de consanguinidade e o dever de fidelidade, pois seria inconcebível que o “pacto” fosse descumprido.
Nesse sentido, o divórcio, o adultério, o estupro e a violência sexual eram repelidos diante das pretensões do Estado e da igreja de proteger e blindar o casamento.
Com as transformações da sociedade, várias revoluções políticas e culturais permitiram a emancipação de direitos sociais da mulher. Dentre eles, uma das pretensões era justamente a permissão e regulamentação do divórcio, que levou muito tempo para se solidificar no mundo.
No Brasil, as legislações anteriores não concebiam o divórcio. Em 1975, com a emenda constitucional n. 5, pretendia-se dissolver o vínculo matrimonial fixando como requisitos o decurso de cinco anos de desquite ou sete anos de separação de fato, porém a norma não foi aprovada em dois turnos conforme era necessário.
Até então, ao casal era permitido o desquite que extinguia a sociedade conjugal, porém o vínculo matrimonial persistia, isto é, não podiam casar novamente com outras pessoas.
Foi em 1977, com a aprovação da Emenda n. 09 que o Brasil acolheu o divórcio no Brasil. Nesse mesmo ano foi a aprovada a Lei n. 6.515 que regulamentou a questão de vez, permitindo o divórcio como forma de rompimento do vínculo matrimonial e extinção da sociedade conjugal. O antigo desquite transformou-se em separação judicial, que seria um estágio entre o casamento e o divórcio.
Naquele momento, as uniões de fato não eram reconhecidas juridicamente, com a proteção que se tem hoje.
A Constituição Federal de 1988 modificou profundamente o sistema jurídico das famílias. Admitiu a união estável bem como outros modelos tidos como entidade familiar. Previu a igualdade de direitos entre filhos legítimos ou aqueles não concebidos na constância do casamento e também entre os adotados, entre outros.
O Código Civil de 2002 regulamentou essas questões, especialmente as do casamento, união estável e sua conversão em casamento, a separação e o divórcio.
Recentemente a Emenda Constitucional 66/2010 modificou o texto constitucional, o que causou algumas incertezas entre os juristas brasileiros acerca da continuidade ou não da existência da separação.
Por fim, não poderia deixar de registrar que o Poder Judiciário do Brasil em um julgamento histórico e emblemático passou a permitir a equiparação entre as uniões homoafetivas, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4277 e na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. No Brasil, não houve legislação permissiva das uniões homoafetivas expressamente. Foi através do Poder Judiciário que os homossexuais conseguiram, em um primeiro momento, equiparar a união homoafetiva com a união estável comum. Em seguida, o Conselho Nacional de Justiça emitiu uma norma, a Resolução 175/2013, que permite expressamente que pessoas de mesmo sexo possam casar se formalmente perante cartórios de registro civil no país.
A doutrina tem dúvidas sobre a natureza jurídica do casamento. Alguns defendem a natureza contratual, negocial, sendo esta a concepção clássica. Outros argumentam ter natureza institucionalista, ligado à ideia de uma instituição de cunho social. Há também que sustente que o casamento é um contrato especial regulado pelo Direito de Família e que constitui a família uma instituição organizada, ficando, assim, misturadas as duas primeiras correntes.
A lei exige uma série de formalidades para a celebração e concretização do casamento que vão desde a identificação correta dos nubentes, apresentação de vários documentos, instauração de procedimento de habilitação para a verificação de impedimentos, e se tudo estiver em ordem, será realizada a celebração da cerimônia, às portas abertas, com a presença da autoridade celebrante e de testemunhas.
É um dos rituais mais solenes do ordenamento jurídico, marcado pela publicidade, pois o matrimônio traz consequências jurídicas para toda a sociedade. Para conferir segurança e certeza jurídicas desse relevante fato jurídico a lei prevê que incumbe ao Oficial de Registro de Pessoas Naturais o registro do casamento em Livro, podendo ser extraída certidão, a qualquer tempo.
No atual cenário jurídico, social e cultural, não se pode ignorar que o casamento pode sim ter um fim, um encerramento. Se em alguns momentos da história isso não era possível, pelo menos de forma voluntária, atualmente é perfeitamente concebível e aceito na sociedade o desfazimento do casamento por rompimento voluntário do vínculo conjugal, através do Divórcio.
Prevê o Código Civil vigente o seguinte:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Pela morte, não há qualquer dúvida. O óbito de um dos cônjuges leva à extinção da sociedade conjugal. O cônjuge sobrevivo pode se casar e constituir nova família, desde que passe pelo mesmo procedimento necessário para o casamento, submetendo-se previamente à habilitação onde se verificará a inexistência de impedimento matrimoniais.
A nulidade e a anulação de casamento também são causas de extinção da sociedade conjugal. No Direito de Família as questões referentes a anulação e nulidades ganham contornos específicos em relação aqueles aplicáveis aos negócios em geral. Dessa forma, o casamento, ainda que inválido, pode sim gerar efeitos para o consorte que esteja de boa fé e para os filhos do casal, como forma de amenizar os impactos de uma sentença que extingue a sociedade conjugal. Essa hipótese é conhecida pela doutrina como casamento nuncupativo e está em consonância com os princípios constitucionais da proteção integral dos filhos e da Família.
A separação judicial, apesar de ainda constar no texto da legislação civil, a sua continuidade no ordenamento jurídico é incerta após a promulgação da EC 66/2010.
Os que defendem a sua permanência acreditam na possibilidade de restabelecimento conjugal o qual pode ser exercitado a qualquer tempo, o que traria benefícios para o casal e para a Família.
Surgiram, assim, diversas teorias sobre o assunto. Há quem defenda que a Emenda 66/2010 não trouxe significativas modificações para o panorama jurídico. Outros, contudo, sustentam que a separação e divórcio podem conviver no ordenamento, como opção para os cônjuges, caso queiram optar por um ou outro instituto. Há também quem sustente o fim da separação no Direito brasileiro.
No meu modesto entender, a separação do casal como antecedente de um possível divórcio era perfeitamente aceitável quando a sociedade não convivia bem com os divorciados, inclusive com preconceito e exclusão social deles. A ruptura da família seja pela separação ou divórcio era desestimulada. No procedimento judicial, inclusive, era prevista uma audiência para que o Juiz estimulasse a reconciliação.
Os tempos mudaram e o Direito deve acompanhar as transformações da sociedade.
É verdade que a Emenda 66/2010 não vedou a separação judicial expressamente. Diz a referida norma constitucional:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 226. ...........................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
O seu texto nada diz a respeito da separação judicial. Tratou apenas do divórcio modificando e abreviando os seus requisitos. O texto não limita a dissolução da sociedade conjugal ao divórcio, silenciando também a esse respeito. Não houve revogação da norma infraconstitucional (o código civil) no que que se refere ao regramento da separação judicial, pelo menos de forma expressa.
Interessante observar que o preâmbulo da emenda constitucional consignou o seu propósito. Confira:
Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
Ainda assim, com todo o respeito às vozes em contrário, não é possível, nos dias de hoje, conviver com a separação em concomitância com o divórcio.
A dinâmica da vida social fez com que as famílias também tivessem um novo modelo, uma nova realidade. Atualmente não incomum um mesma pessoa passar por diversos casamentos e isso é aceito pelo própria sociedade. A Lei deve servir de suporte, de alicerce para regular as relações jurídicas decorrentes dos acontecimentos da vida social. Ela deve atender aos fins sociais para os quais foi aprovada.
É inconcebível crer que, atualmente, o casal queira “dar um tempo” na sociedade conjugal para no futuro decidir pelo divórcio ou pelo restabelecimento conjugal. A separação rompe a sociedade conjugal, com os deveres conjugais, mas não rompe o vínculo matrimonial, não permitindo que eles casem com outras pessoas, antes do desfazimento definitivo do casamento.
O Divórcio deve ser desmitificado e desburocratizado. Se não há mais razão para a sociedade conjugal continuar que ela termine com o divórcio. Isso não quer dizer que os divorciados estejam impedidos de reconstruir a sociedade conjugal. Eles podem se casar novamente sem nenhum empecilho.
No meu modesto entendimento, a separação não mais convive com os anseios da sociedade moderna.
O CNJ teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão e se posicionar de maneira incisiva quando modificou a Resolução 35/2007 que trata da separação e divórcio no âmbito extrajudicial, entretanto, preferiu deixar a separação intacta, e resolveu apenas adequar a redação da referida Resolução aos termos da Emenda 66/2010:
Art. 1º. O artigo 52 da Resolução CNJ nº 35, de 24 de abril de 2007, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento.
Art. 2º. Fica revogado o artigo 53 da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007.
Art. 3º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Pedido de Providências nº 0005060-32.2010.2.00.0000.
Preferiu a Corte relegar para o futuro uma decisão mais enérgica sobre a extinção, a meu ver inevitável, da separação, deixando para que a doutrina e jurisprudência continuem debatendo sobre a questão.
O divórcio, com a Emenda Constitucional 66/2010 sofreu importantes modificações e a principal delas é que inexiste, no Brasil, lapso temporal mínimo para que o casal se divorcie. Evidentemente, a separação (para quem defende que ainda exista) também foi alterada nesse ponto, pois exigir o decurso de prazo para esta seria incompatível e incongruente, uma vez que o divórcio que é mais drástico não mais o exige.
A doutrina enumera as espécies de divórcio da seguinte maneira: divórcio direto, divórcio indireto. Também podem ser classificados em divórcio litigioso e consensual e judicial ou extrajudicial.
Como foi dito acima, existe uma calorosa discussão acadêmica acerca da sobrevivência da separação no ordenamento jurídico. Adotando-se a teoria de que inexiste separação, o divórcio direto seria o único, não havendo a possibilidade de divórcio indireto.
O divórcio direto é aquele que o casal pode optar por ele independentemente de ter passado pela prévia separação. Na legislação anterior, exigia-se o prazo mínimo de um ano desde a ruptura do casal através da separação judicial ou da concessão de medida cautelar de separação de corpos; ou então pelo decurso do prazo de dois anos para o casal separado de fato. Esses prazos foram extintos pela Emenda 66/2010. Atualmente é possível casar e um dia e divorciar-se no outro, perfeitamente.
O divórcio será litigioso quando não houver consenso do casal na ruptura da sociedade conjugal; consensual, será quando houver o acordo de vontades. Nesse ponto há uma discussão doutrinária, entendendo que o divórcio transmudou a sua natureza jurídica passando a ser um direito potestativo de qualquer dos cônjuges. É inconcebível a ideia de que alguém possa ser obrigado a viver com o outro, realmente. Nesse passo, o divórcio litigioso também inexiste, a meu ver. Ora, não há lide. Basta que um deles formule o pedido de divórcio que o Estado Juiz o concederá. Inexiste espaço para discutir se houve culpa ou se decorreu lapso temporal, após a EC 66/2010. Falta lhe interesse jurídico.
A discussão da culpa nos relações conjugais é outro ponto bem discutido pelos juristas. A culpa, a meu ver, deve ser analisada apenas como pressuposto de eventual pedido indenizatório, no campo do direito das obrigações, devendo ser excluído da seara do Direito de Família.
O Código Civil prevê que o cônjuge considerado culpado sofrerá algumas sanções, tais como a perda do direito de usar o sobrenome do outro e haverá repercussão na fixação dos alimentos.
Art. 1571 (...) § 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão judicial.
§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.
Toda essa regulamentação deve ser revista. A partir do momento em que o cônjuge passa a carregar em seu nome do sobrenome de família do outro, a questão agora deve ser vista do ponto de vista do direito personalíssimo do nome que passa a ser irrenunciável, imutável e intransferível. Portanto, é inócua a discussão sobre a culpa para essa finalidade.
O outro reflexo da culpa refere-se à obrigação alimentar, o que também se mostra inviável, pois os alimentos devem ser fixados com base no binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.
Para aqueles que defendem que a separação ainda persiste na ordenamento jurídico há a separação consensual e a litigiosa. A consensual pode ser realizada judicial ou extrajudicialmente (Tabelião de Notas). A separação litigiosa poderá ser: a) separação sanção – imputa ao outro ato violador dos deveres conjugais; b) separação falência – quando houver a ruptura de fato por período superior a cinco anos do casal; c) separação remédio – no caso de um dos consorte haver contraído doença de cura improvável ou contagiosa, ou grave doença mental manifestada após o matrimônio.
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Pressuposto do divórcio é o casamento válido. Caso seja inválido, não haverá divórcio e sim anulação ou decretação de nulidade, conforme o caso. Em todos os casos, poderá o cônjuge de boa fé e filhos se valerem dos efeitos do casamento putativo.
O divórcio pode ser judicial quando realizado perante o Juiz da Vara de Família, ou extrajudicial quando realizado por escritura pública pelo Tabelião de Notas.
A novidade no Brasil foi a desjudicialização das separações, divórcio, partilhas e inventário, com a edição da Lei 11.441/2007, permitindo-se que os Cartórios de Notas possam formalizar essas questões sem a necessidade de passar pelo processo judicial. Além de desafogar o Judiciário o procedimento economiza tempo e dinheiro dos envolvidos, pois o procedimento é simplificado.
Para que se possa realizar o divórcio extrajudicial a Lei enumerou alguns requisitos. Diz a atual redação do Código de Processo Civil:
“Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009)
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”
A norma exige que seja divórcio consensual, ou seja, o casal esteja de acordo com o fim do enlace e que não haja filhos menores.
Particularmente, não vejo porque retirar do Tabelião a possibilidade de lavratura de escritura quando houver filhos menores, até porque tratando-se de divórcio consensual as partes certamente terão condições favoráveis para que as questões sobre a guarda, direito de visitas e pensão alimentícia também poderiam fazer parte do acordo. Seria melhor que a lei exigisse a participação do Ministério Público nesses casos em que houver direitos de menores envolvidos, mas não retirando totalmente as atribuições do Tabelião como fez a atual legislação. De qualquer forma, avançamos muito nesse ponto pois atualmente é possível que um divórcio consensual seja finalizado em dias, pois o procedimento notarial é abreviado.
Não há necessidade de haver partilha para que se faça o divórcio (art. 1.581 do CC/02), podendo as partes deixar para um momento mais oportuno a deliberação sobre a partilha.
Efetivado o divórcio, seja pela via judicial ou extrajudicial, deverá ser averbado à margem do assento do registro civil de casamento, com anotações nos assentos de nascimento dos ex-consortes (art. 10, I, do CC/02; art. 101 e art. 107 da Lei 6.015/73), para o conhecimento de terceiros.
CONCLUSÃO
O atual cenário jurídico do divórcio leva à reflexão sobre os novos contornos que se insere o instituto. Diante de tudo o que foi analisado, sobrevive apenas o divórcio judicial e o extrajudicial.
A antiga classificação do divórcio em direto e indireto (por conversão) tinha por pressuposto a prévia separação do casal, o que não mais se coaduna com o desaparecimento da separação, com o devido respeito às opiniões em contrário que defendem a sua continuidade.
Com o surgimento do conceito do divórcio como direito potestativo, não há mais que se falar em divórcio litigioso diante da impossibilidade do consorte em resistir à pretensão de quem o busca. Basta que um deles requeira o divórcio que o outro estará em um estado de sujeição, podendo haver discussão apenas sobre as consequências do divórcio, a exemplo da partilha de bens, alimentos, guarda de filhos, direito de visita, entre outros. Falta interesse jurídico processual do cônjuge requerido em oferecer resistência ao pedido de divórcio, logo, a lide inexistirá quanto ao pedido de divórcio.
A discussão sobre a culpa na relações conjugais mostra-se inviável e desnecessária no âmbito do Direito de Família o que leva, sem dúvida, a fomentar sentimentos ruins entre consortes. A fixação dos alimentos levará em conta a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. O uso do sobrenome adquirido com o casamento é direito personalíssimo e a questão da culpa não deve ter influência na sua imutabilidade do nome civil, cuja modificação obedece regramento próprio.
O divórcio, portanto, poderá ser judicial ou extrajudicial, conforme seja resolvido em Juízo ou através de escritura pública perante o Tabelião de Notas. Em ambos os casos, exige-se a sua averbação no serviço de registro civil de pessoas naturais, para conhecimento de terceiros.
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