O presente artigo busca analisar, de maneira pontual, a possibilidade de expropriação da posse mediante o pagamento de indenização aos ocupantes que a detenham, de forma justa e legítima, nos limites de área desapropriada através de Decreto Presidencial.
Inicialmente, imperioso mencionar que desapropriação é ato do poder público, de característica eminentemente coativa, imposto em desfavor de particular e legitimado pelo interesse público. Caracteriza-se, portanto, como ato de intervenção estatal sobre direito do particular e que, por isso, traz como contrapartida uma compensação monetária. Essa contrapartida remonta a uma indenização proporcional ao empobrecimento verificado pelo particular.
De acordo com os ensinamentos do eminente Celso Antônio Bandeira de Mello
“[...] desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real.”.
Podem ser desapropriados, nos termos atuais, bens e direitos que vão além da propriedade, sejam eles bens ou direitos corpóreos ou incorpóreos, materiais ou imateriais, móveis ou imóveis. São exemplos a desapropriação de ações, privilégios, concessões, direitos, e mesmo a posse.
Para que haja desapropriação de um bem ou direito, é preciso que se vejam presentes os “pressupostos norteadores da ‘exproprialidade’ [...]: a) possibilidade de apossamento e comercialidade, dos quais se retiram as res extra commercium; b) valor econômico, porquanto o que não tem valor econômico quantificável não pode ser indenizado; c) interesse à consecução da política do Estado”.
No que diz respeito à posse, objeto de análise deste artigo, insta destacar que de acordo com o art. 1.196 do Código Civil Pátrio, considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Assim, a posse é, na melhor definição, uma relação de fato da pessoa com a coisa, protegida pelo ordenamento jurídico, por meio da qual se revela a intenção de exercitar um direito.
A posse pode estar atrelada à propriedade, como meio de manifestação desta, ou dela completamente afastada, apresentando-se como posse puramente.
Nesse ponto, cabe esclarecer que a posse pode ser classificada de várias formas, consoante se vê a seguir:a) Quanto ao exercício: direta ou indireta, nos termos do art. 1.997 do CC – “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.
b) Quanto à existência de vício: justa ou injusta, nos termos do art. 1.200 do CC – “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”. A posse violenta, clandestina ou precária é aquela adquirida de forma invasiva, sem cessão ou consentimento do proprietário ou possuidor legítimo. Quanto à precariedade da posse, é importante verificar que a chamada posse precária pode ser lícita ou pode constituir um vício da posse.
A posse precária é lícita quando ela é concedida a “título de favor, de empréstimo, a exemplo do que ocorre no comodato. A posse precária, enquanto posse injusta, ou seja, enquanto posse viciada, é aquela que se constitui contra a vontade do proprietário ou daquele que possui a coisa legitimamente.
c) Quanto ao elemento psicológico: de boa fé ou de má-fé, considerando-se possuidor de má-fé aquele que é sabedor do vício que macula sua posse, nos termos dos art.s 1.201 a 1.203 do CC:
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção;
Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente;
Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.
É importante observar, ainda, a figura do flâmulo da posse, também chamado de gestor da posse ou servidor da posse, que é aquele que é mero detentor da coisa em nome do proprietário ou do legítimo possuidor, a exemplo do caseiro. Observe-se o que diz o art. 1.198, CC: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.
Verifica-se, também, a existência do instituto da composse, que traduz a situação em que duas ou mais pessoas simultaneamente exercem posse direta sobre o mesmo imóvel, nos termos do art. 1.199, CC: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”.
A posse se revela, assim, para aquele que a detenha de forma legítima e justa, como direito oponível a terceiros, sendo instituto jurídico apto a expressar valor econômico e de comercialidade, quantificável economicamente, e apto a configurar interesse do Estado para consecução do fim buscado na expropriação.
A doutrina, ao posicionar-se sobre o assunto, aduz que a desapropriação da propriedade é a regra, mas a posse, desde que JUSTA, LEGÍTIMA e DE BOA-FÉ, é também expropriável, já que dotada de valor econômico mensurável para o possuidor, especialmente quando a área é cultivada e por ele devidamente utilizada. A posse, certamente, vale menos que a propriedade, mas deve ser indenizada, ressarcindo-se o particular pela perda do patrimônio transferido.
Este é o entendimento dos Tribunais. Vejamos alguns julgados que apontam para a possibilidade de desapropriação da posse e o consequente direito à indenização:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. POSSE. DIREITO À INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO ART. 27, PARÁGRAFO 1º, II, DO DECRETO-LEI Nº 3365/41. REDUÇÃO. - Se há a imissão na posse, em favor do DNOCS, que, à época da desapropriação, identificou, como seu possuidor, o demandante, impõe-se o reconhecimento do direito do mesmo à indenização, caracterizando-se a desapropriação indireta. - Indenização da posse fixada em 60% do valor do bem. - Redução do percentual dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento), em observância ao disposto no art. 27, do Decreto-lei nº 3365/41, com a redação determinada pela Medida Provisória nº 2.183-56.33652733652.183 (340937 RN 2002.84.00.008589-2, Relator: Desembargador Federal Ridalvo Costa, Data de Julgamento: 15/08/2007, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 10/09/2007 - Página: 502 - Nº: 174 - Ano: 2007)
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE - DESAPROPRIAÇÃO - POSSE - INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE - POSSIBILIDADE - SÚMULA 83/STJ. O expropriado que detém apenas a posse do imóvel tem direito a receber a correspondente indenização. Precedentes REsp 1118854/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 28/10/2009; REsp 953.910/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10/09/2009; REsp 769.731/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 31/05/2007 p. 343; REsp 184.762/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 28/02/2000 2. Agravo regimental desprovido. REsp 1118854/SP (1261328 BA 2009/0242583-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 06/04/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO. POSSE. INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART. 463 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente em assegurar ao possuidor o direito à indenização pela perda do direito possessório, sendo que a exigência do art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 impõe-se quando há dúvida sobre o domínio decorrente de disputa quanto à titularidade do bem. A oposição de que trata o art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 somente pode advir de terceiros possuidores de outro título suficiente para demonstrar a incerteza quanto ao domínio do bem, não podendo ser ajuizada a ação pelo expropriante (REsp 514.803/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 30.6.2003, p. 233). 3. In casu, decidiu o Tribunal a quo, com soberania na análise das circunstâncias fáticas, que os agravados são titulares de direitos possessórios firmados sobre a área reclamada na expropriação. De tal sorte, comprovada a condição de possuidor do imóvel desapropriado, e não havendo oposição fundada (art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41), séria e justa, por terceiros, não há óbice para o levantamento autorizado pela decisão impugnada. Não havendo razões para intervenção desta Corte. 4. Nos termos do enunciado da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Agravo regimental improvido.343.365343.365 (1226040 SP 2010/0211428-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 07/04/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2011)
Por ser bastante esclarecedor, pede-se vênia para transcrever parte do o voto no Ministro Humberto Martins afeto ao julgamento que deu origem à última ementa acima citada:
O inconformismo da agravante não merece prosperar, devendo a decisão agravada ser mantida por seus próprios fundamentos.
- Da inexistência de violação do art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41.
Decidiu o Tribunal a quo , com soberania na análise das circunstâncias fáticas, que os agravados são titulares de direitos possessórios firmados sobre a área reclamada na expropriação. De tal sorte, comprovada a condição de possuidor do imóvel desapropriado, e não havendo oposição fundada (art. 34 do Decreto-lei 3.365/41), séria e justa, por terceiros, não há óbice para o levantamento autorizado pela decisão impugnada (fl. 216). Ainda, que satisfatória prova feita pelo agravado para a comprovação do direito de receber a indenização (fl. 217). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente em assegurar ao possuidor o direito à indenização pela perda do direito possessório, sendo que a exigência do art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 impõe-se quando há dúvida sobre o domínio decorrente de disputa quanto à titularidade do bem. "O expropriado que detém apenas a posse do imóvel tem direito a receber a correspondente indenização." (REsp 1.118.854/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13.10.2009, DJe 28.10.2009.) A oposição de que trata o art.34 do Decreto-lei n. 3.3655/41 somente pode advir de terceiros possuidores de outro título suficiente para demonstrar a incerteza quanto ao domínio do bem, não podendo ser ajuizada a ação pelo expropriante (REsp 514.803/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 30.6.2003, p. 233), como ocorre no caso dos autos. Por oportuno, o seguinte precedente, grifo: "ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇAO CUMULADA COM SERVIDAO ADMINISTRATIVA - UTILIDADE PÚBLICA - CONSTRUÇAO DA USINA HIDRELÉTRICA DE TAQUARAÇU - POSSE - INDENIZAÇAO - DESNECESSIDADE DE PROVAR A PROPRIEDADE - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NAO-COMPROVADO. APLICAÇAO DE SÚMULA DO 7 STJ. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇAO AO ARTIGO 535 DO CPC. 1. A desapropriação de posse não se insere na exigência do art. 34 do Dec.-Lei 3.365/41 para o levantamento da indenização, que deve ser paga a título de reparação pela perda do direito possessório. Precedentes desta Corte: REsp 184762/PR; DJ 28.02.2000; AG 393343, DJ 13.02.2003; REsp 29.066-5/SP, RSTJ 58:327. 2. A desapropriação atinge bens e direitos, mobiliários e imobiliários, corpóreos e incorpóreos, desde que sejam passíveis de apossamento e comercialidade, tenham valor econômico ou patrimonial e interessem à consecução dos fins do Estado. 3. Consoante jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, verbis: " Tem direito à indenização não só o titular do domínio do bem expropriado, mas também, o que tenha sobre ele direito real limitado bem como direito de posse "(STF, RE 70.338, Rel. Antonio Nader) 4. Deveras, a exigência do art. 34 do DL 3.365/41 impõe-se quando a dúvida sobre o domínio decorre de disputa quanto à titularidade do mesmo. 5. A posse, conquanto imaterial em sua conceituação, é um fato jurígeno, sinal exterior da propriedade. É; portanto, um bem jurídico e, como tal, suscetível de proteção. Daí por que a posse é indenizável, como todo" e qualquer bem. (In, Recurso "ex officio " nº 28.617, julgado pelo extinto 2º Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, publicado na Revista dos Tribunais nº 481, em Novembro de 1975, às páginas 154/155). 6. Por sua vez, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in litteris: "DESAPROPRIAÇAO INDIRETA - AÇAO PROPOSTA POR POSSUIDOR DE IMÓVEL DESAPOSSADO ADMINISTRATIVAMENTE - LEGITIMIDADE - INDENIZAÇAO, NO ENTANTO, RESTRITA APENAS AO VALOR DA POSSE - REDUÇAO DO QUANTUM PARA 60% DO VALOR DO IMÓVEL - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. " (RJTJESP Volume 113 - ano 22 - 4º Bimestre - Julho e Agosto 1988 - pág. 179) 7. In casu, restou inequívoco nos autos que o Estado autorizou a alienação aos Recorridos, os quais, por defeito formal, ainda não regularizaram o título, sendo certo que não houve oposição da entidade pública à específica transmissão aos expropriados na posse. 8. Sob esse enfoque, a hipótese assemelha-se ao promitente comprador com preço quitado, que, consoante jurisprudência da Corte, faz jus à indenização pela perda do direito à coisa. Precedente: O possuidor, titular de promessa de compra e venda relativa a imóvel desapropriado, tem direito ao levantamento da indenização pelo desaparecimento de sua posse - RESP 29.066-5 SP - 1ª Turma do STJ, Rel. Min. César Astor Rocha - RSTJ 58: 327. 9. [...]14. Recurso especial desprovido." (REsp 769.731/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 8.5.2007, DJ 31.5.2007, p. 343.)
Não é demais assentar que a jurisprudência pátria mais recente mantém o mesmo entendimento:ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. DESAPROPRIAÇÃO. POSSE. INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 3.365/41. NÃO VIOLAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. CONFIGURADO O DOMÍNIO DA PROPRIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, uma vez que o acórdão recorrido enfrentou os temas abordados no recurso de agravo de instrumento. 2. A Corte de origem tratou especificamente dos questionamentos levantados pelo ora recorrente. 3. É firme a jurisprudência deste Corte quanto à possibilidade de o expropriado que detém apenas a posse do imóvel receber a correspondente indenização, não sendo o caso de aplicação do art. 34 do Decreto-Lei 3.365/41. (AgRg no AREsp 19.966/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2013, DJe 19/6/2013.). 4. Não há como aferir eventual violação do dispositivo citado por violado - art. 34 do Decreto-Lei 3.365/41 - sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos, porquanto a Corte estadual concluiu pela existência de provas que confirmam o domínio da propriedade pelos recorridos. Agravo regimental improvido. (STJ , Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. DESAPROPRIAÇÃO. POSSE. INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 3.365/41. NÃO VIOLAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. CONFIGURADO O DOMÍNIO DA PROPRIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, uma vez que o acórdão recorrido enfrentou os temas abordados no recurso de agravo de instrumento. 2. A Corte de origem tratou especificamente dos questionamentos levantados pelo ora recorrente. 3. É firme a jurisprudência deste Corte quanto à possibilidade de o expropriado que detém apenas a posse do imóvel receber a correspondente indenização, não sendo o caso de aplicação do art. 34 do Decreto-Lei 3.365/41. (AgRg no AREsp 19.966/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2013, DJe 19/6/2013.). 4. Não há como aferir eventual violação do dispositivo citado por violado - art. 34 do Decreto-Lei 3.365/41 - sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos, porquanto a Corte estadual concluiu pela existência de provas que confirmam o domínio da propriedade pelos recorridos. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 361177 RJ 2013/0191140-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2013)
PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. POSSE. INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 3.365/41. NÃO VIOLAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. CONFIGURADO O DOMÍNIO DA PROPRIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO. INSATISFAÇÃO COM O DESLINDE DA CAUSA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Depreende-se dos autos que o ponto da controvérsia está na insatisfação com o deslinde da causa. O acórdão embargado encontra-se suficientemente discutido, fundamentado e de acordo com a jurisprudência desta Corte, não ensejando, assim, o seu acolhimento. 2. Os embargantes não apontam nenhuma omissão, contradição, obscuridade ou erro material nas razões recursais. 3. Não há contradição alguma, conforme exposto no acórdão embargado, uma vez o Tribunal a quo fixou entendimento consonante com esta Corte, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente ao assegurar ao possuidor a indenização pela perda do direito possessório. A exigência do art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 impõe-se quando há dúvida sobre o domínio decorrente de disputa quanto à titularidade do bem. 4. Alterar o entendimento fixado na origem, segundo o qual os recorridos fizeram prova da posse do imóvel apta a ensejar o direito previsto no art. 34 do Decreto-Lei 3.365/41, demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível nesta Corte ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Os demais questionamentos apresentados nos presentes embargos acerca da forma de divisão da indenização fixada entre os possuidores do imóvel, não merece análise neste momento, primeiro porque (a) trata-se de inovação recursal; segundo porque (b) será avaliada quando da liquidação da sentença em vias de execução. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 361177 RJ 2013/0191140-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2013)
Pelo exposto, resta claro que aquele que detém a posse, desde que justa, legítima, mansa, pacífica, de boa-fé, ou seja, posse com amparo jurídico, possui direito à indenização pelo patrimônio perdido, sendo certo que o valor pago a título de indenização pela perda da posse na desapropriação deve ser menor que aquele que seria pago se o expropriado tivesse a titulação de propriedade.
Frise-se, como conclusão, que o reconhecimento da posse indenizável não exclui a indenização, a parte, pelas benfeitorias acaso existentes na área.