Novas regras para alienação fiduciária e a ação de busca e apreensão, à luz da Lei 13.043/2014 e das recentes decisões do STJ

1 - OBJETIVO

Este trabalho visa tecer algumas considerações acerca das principais mudanças na lei que trata dos contratos de Alienação Fiduciária e da Ação de Busca e Apreensão, fazendo os comparativos entre a Lei 13.043/2014 e texto antigo, bem como trazendo recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca dos temais mais controversos.

No mais, é válido frisar ao destinatário deste pequeno trabalho que o autor serve-se do presente apenas para trazer as primeiras impressões auferidas da Lei.

2 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Recentemente, entrou em vigor a Lei 13.043/2014, que alterou significativamente o Decreto Lei 911/69, no tocante aos procedimentos aplicáveis aos contratos de alienação fiduciária e a respectiva Ação de Busca e Apreensão.

De início, é mister observar o conceito de alienação fiduciária que o Dec. 911/69 traz:

Art 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação:

"Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

O próprio termo “fidúcia” é sinônimo de algo que é “confiado” a alguém[1]. Assim, em linhas claras, a alienação fiduciária é a previsão contratual expressa, em que uma instituição financeira “libera” um financiamento a uma pessoa “confiando” que esta irá pagar as parcelas contratadas, mas exige também, como prova dessa “confiança”, que o financiado garanta a liquidação total do valor financiado através do próprio bem objeto do contrato de financiamento.

É, portanto, uma obrigação acessória, do campo dos direitos reais (posse e propriedade), haja vista que o credor fiduciário (Instituição Financeira) tem a propriedade e posse indireta do bem financiado, quando, de outro lado, o devedor fiduciante figura como depositário do bem e tem a posse direta do mesmo (usa) até que a obrigação principal seja integralmente liquidada, qual seja: a quitação do contrato. Daí o por quê do termo “domínio resolúvel”, pois o contrato já nasce prevendo a condição de extinção desse domínio (propriedade). 

Ex: A concessionária CARRÕES está vendendo um veículo no valor de R$ 30.000,00. O consumidor FULANO procura o “BANCO A”, a fim de financiar o referido veículo. O “BANCO A” então concede a FULANO o financiamento, com previsão contratual de alienação fiduciária do Bem, através do pagamento de 36 (trinta e seis) parcelas de R$ 1.000,00. Note-se que o “BANCO A” já quitou o veículo junto a concessionária CARRÕES e, por força da Alienação Fiduciária em garantia, torna-se proprietário do veículo e permite que FULANO o use diretamente até que quite integralmente a sua dívida contratual de R$ 36.000,00.

3 – DO DIREITO DE VENDA PARA PAGAMENTO DA DÍVIDA

Note-se o que dispõe o art. 2º do Dec 911/69:

Percebe-se uma alteração sucinta do texto legal, mas não menos importante, uma vez que reforça que, na hipótese de inadimplemento do devedor fiduciante, o credor fiduciário poderá se utilizar plenamente do seu direito de propriedade, mais especificamente quanto a venda do bem dado em garantia a fim de saldar a dívida, mas deixa expresso o dever de prestar contas com o devedor, a fim de que seja apurado se sobrou saldo positivo ou negativo ao mesmo.

Por sinal, esse primeiro dispositivo traz à tona um tema pouco entendido em matéria de alienação fiduciária: o chamado saldo remanescente ou saldo negativo. De forma bem objetiva, ocorre saldo remanescente quando o valor de venda do bem dado em garantia para liquidação do contrato é insuficiente para quitar integralmente a dívida contratual. E é possível que isso ocorra, haja vista que, via de regra, o bem financiado sofre depreciação de preço de mercado, quando, de outro lado, o valor do financiamento é estanque, salvo quando há quitação antecipada do contrato ou dependendo de negociação com a instituição financeira.

4 – DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR

Outro dispositivo que sofreu alteração considerável foi o parágrafo 2º do art. 2º, do Dec 911/69, conforme disposto abaixo:

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A alteração colocou uma verdadeira “pá de cal” num dos temas mais controvertidos em matéria de Ação de Busca e Apreensão de bens gravados com cláusula de Alienação Fiduciária: a notificação extrajudicial.

Basicamente, dois pontos sempre foram muito discutidos: a competência para realização da notificação extrajudicial e a forma de entrega do documento notificatório.

Quanto à competência, a Lei agora revogada trazia a exigência de processamento da notificação extrajudicial através de cartório de títulos e documentos ou pelo protesto de título, a critério do credor. Note-se que tal exigência não mais existe, tendo a Lei simplificado o procedimento com a simples remessa da Notificação pelo próprio credor, através de carta registrada com aviso de recebimento. Com isso, caiu por terra também a discussão que já vinha sendo pacificada pelo STJ quanto à necessidade de processamento das notificações por cartório de título e documentos da comarca do domicílio do devedor[2].

Já quanto a forma de entrega da notificação, novamente a alteração legal trazida pela Lei 13.043/2014 só veio ao encontro daquilo que E. STJ vinha decidindo sobre o tema, qual seja: a validade da notificação mesmo quando não recebida pessoalmente pelo devedor.[3] Em verdade, verifica-se que a referida alteração visa reduzir os custos das notificações extrajudiciais e, como consequência, tornar cada vez mais célere e fácil o procedimento da recuperação do crédito, seja ele pela via judicial ou extrajudicial.

Portanto, doravante, a notificação extrajudicial pode ser enviada pelo próprio credor, através de carta registrada com aviso de recebimento, bem como basta que a mesma seja entregue no domicílio do devedor, podendo ser recebida por qualquer um que ali habite ou esteja.

5 – DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO / TUTELA DE URGÊNCIA e APRECIAÇÃO EM PLANTÃO JUDICIÁRIO

Vide a redação do art. 3º do Dec. 911/69 abaixo:

O texto legal sofreu alterações, mas a sua essência continuou a mesma, salvo com a inclusão do termo “podendo ser apreciada em plantão judiciário” que veio a ratificar o entendimento doutrinário e jurisprudências de que os processos de Busca e Apreensão devem ser processados pelo Judiciário com a maior celeridade possível.

Nesse cotejo, o Juiz plantonista, verificando a existência da inadimplência e comprovação da mora do devedor fiduciante, deverá apreciar a Ação de Busca e Apreensão e, caso preenchidos os requisitos legais, conceder a respectiva tutela de urgência.

6 – DO CADASTRO DA RESTRIÇÃO JUDICIAL DO BEM NO SISTEMA RENAVAM

Assim dispõem os novos §9º e 10º do art. 3º do Dec. 911/69:

Mais uma inovação, trazida pela Lei 13.043/2014, foi a possibilidade de o Juiz inserir a restrição judicial do bem no sistema RENAVAM, logo então decretada a Busca e Apreensão do Bem, seja através do sistema RENAJUD ou, na falta deste, a requerimento ao departamento do transito (DETRAN).

Tal medida já era utilizada, mas somente quando o mandado de busca e apreensão não podia ser cumprido pelo fato de o bem não ter sido encontrado. Doravante, a medida restritiva do veículo deve ser realizada desde a concessão do mandado de busca e apreensão, mais uma vez com vista a garantir efetividade e celeridade ao processo.

7 – DA POSSIBILIDADE DE APREENSÃO DO BEM EM OUTRA COMARCA

Assim consta no §12 e 13, do art. 3º:

O dispositivo acima foi uma das mais importantes inserções legais trazidas com a Lei 13.043/2014. Ao intentar a Ação de Busca e Apreensão, é corriqueiro o credor fiduciário se deparar com situações, em que o bem não é encontrado no endereço do domicílio do devedor fiduciante, seja porque este mudou de endereço sem informar o credor, ou seja porque o bem encontra-se sob a posse de terceiros.

Com vistas nisso, o legislador possibilitou ao credor fiduciário a Apreensão do bem em qualquer comarca em que se tenha a notícia da localização do bem, sem que para isso seja necessário redistribuir o feito ou expedir carta precatória.

Assim, verificada a localização do bem em comarca distinta daquela onde tramita a ação de busca e apreensão, basta que o Requerente peticione perante o Juízo da comarca onde encontra-se o bem, juntando cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo.

Um trecho do dispositivo que traz certa dúvida é quando diz que “e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo”. Isso dá margem à interpretação de que seria possível a distribuição dessa “petição”, mesmo sem que o Juízo da Ação de Busca e Apreensão já tenha concedido o respectivo mandado?

Em que pese a verdadeira dúvida que traz o texto, acredita-se que a prévia concessão da Busca e Apreensão seja condição sine qua non para a distribuição da petição noutro juízo onde esteja localizado o bem, uma vez que, do contrário, estar-se-ia possibilitando que dois juízes façam análise de duas ações com mesmas partes, causa de pedir e pedido – caracterizando, assim, a litispendência.

Resta, por ora, o entendimento de que o meio mais acertado para distribuição dessa “petição” seja através de uma espécie de Ação Cautelar Incidental.

8 – DA NECESSIDADE DE QUITAÇÃO DO CONTRATO A QUANDO DA EFETIVAÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO DO BEM

Assim já constava no §1 e 2, do art. 3º:

O dispositivo acima não sofreu nenhuma alteração, mas merece atenção, pois traz um dos temas mais discutidos em sede Ação de Busca e Apreensão com base no Dec. 911/69.

Ocorre que, durante muito tempo, permeou o instituto da “purgação da mora”. Este instituto, pautado na antiga redação do §1º do art. 3º e por força da súmula 284-STJ, dava a possibilidade ao devedor fiduciante, no prazo de três dias após a execução da liminar de Busca e Apreensão do bem e, desde que já tivesse pago pelo menos 40% (quarenta por cento) do preço financiado, de pagar tão somente as parcelas atrasadas com os devidos encargos.

Todavia, com a entrada em vigor da Lei 10.931/2004, o instituto da purgação da mora, em matéria de contratos de alienação fiduciária, foi extinto do ordenamento jurídico. Destarte, passou-se a exigir do devedor fiduciante, após o cumprimento da liminar de Busca e Apreensão do bem, que faça o pagamento da “integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial”.

Note-se que a referida previsão legal só veio a coadunar com aquilo que o próprio Dec. 911/69 já previa, conforme disposto no §3º do art. 2º, in verbis:

§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas tôdas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.

Assim, já era facultado ao credor, em casos de caracterização do inadimplemento do devedor, considerar vencidas antecipadamente todas as obrigações contratuais, ainda no que se refere as parcelas vincendas.

Mesmo assim, verificava-se uma série de interpretações divergentes dos Tribunais quanto ao instituto em comento, o que fomentava o prolongamento das discussões judiciais e, por via de consequência, a interposição de uma série de Recursos dirigidos aos Tribunais. Este fato acabara por forçar o Superior Tribunal de Justiça a dar uma decisão no fito de unificar o entendimento, através do Julgamento do Recurso Repetitivo, conforme disposto abaixo:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária". 2. Recurso especial provido.(STJ - REsp: 1418593 MS 2013/0381036-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/05/2014, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/05/2014) (grifo nosso)

Aliás, a decisão, apesar de ter sido acertada, trouxe, data maxima venia, uma certa incoerência quanto à aplicabilidade da exigência do pagamento da integralidade da dívida. Diz-se isso, pois a decisão traz em sua ementa a redação de que “Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida (...)”.

Diz-se isso, pois, salvo melhor juízo, entende-se que o Dec. 911/69 e alterações, principalmente no tocante ao seu art. 3º e §§, traz regras de cunho evidentemente processuais. Nesse cotejo, em via do princípio da aplicação imediata da norma processual, a regra do §1º do art. 3º deveria ser aplicada a qualquer Ação de Busca e Apreensão, mesmo aquelas que versem sobre contrato firmado antes da entrada em vigor da Lei 10.391/2004, do contrário, também seria necessário aplicar os efeitos da Lei 13.043/2014 somente aos contratos firmados a partir de então, o que é inconcebível.